대법원 93도955 (1994.07.29)

제1심에서 증거로 함에 동의하였다가 제2심에서 이를 번복한 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 진술조서의 증거능력

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대전지방법원 1993.2.26. 선고 91노289 판결

【주 문】

원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 공소사실 제1, 3항 부분에 관하여.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 검찰 및 제1심 제3회 공판기일에 공소사실 제1, 3항을 자백하였으나, 사법경찰관 사무취급 작성의 김석호, 장동혁, 차정해, 강진식, 차우열, 차일례에 대한 진술조서 등 그 판시와 같은 증거들은 증거능력이 없어 피고인의 자백을 뒷받침한 보강증거가 되지 못하므로 공소사실 제1, 3항은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

그러나기록에 의하여 제1심 제3회 공판조서 및 위 조서의 일부를 이루는 증거목록의 기재내용을 살펴보면, 피고인 또는 변호인은 제1심 제3회 공판기일에 위 증거들을 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 위 증거조사가 완료되기 전까지 위 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없는바, 사정이 이와 같다면, 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는 한, 피고인이 원심에서 위 증거들을 증거로 함에 부동의하거나 이 사건 범행을 부인하였어도 이미 적법하게 부여된 위 증거들의 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1988.11.8. 선고 88도1628 판결;1990.2.13. 선고 89도2366 판결 및1991.1.11. 선고 90도2525 판결 각 참조).

따라서 원심이 피고인이 위 증거들을 증거로 함에 동의하였는지 여부와 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단한 것은형사소송법 제318조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 공소사실 제2항에 관하여.

기록을 살펴보아도 피고인 또는 변호인이 사무경찰관 사무취급 작성의 차기선, 차기청에 대한 각 진술조서를 증거로 함에 동의하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이와 다른 사실을 주장하면서 공소사실 제2항에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택