대법원 94도2172 (1994.10.07)

가. 도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 법적 성질

나. 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우, 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부

다. 음주측정을 요구받을 당시 운전자가 운전을 종료한 경우, 교통안전과 위험방지라는 음주측정의 필요성이 있다고 볼 것인지 여부

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 창원지방법원 1994.7.14. 선고 94노388 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.

도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로 부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.

그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다(당원 1993.5.27. 선고 92도3402 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실기재의 시각 이전에 약간의 소주를 마신 상태에서 진주시 칠안동에있는 ○○예식장 인근에서 열리고 있는 개천예술제를 구경하는 등 바람을 쏘이며 쉬기 위하여 자신의 승용차로 약 500m 정도를 운전하여 위 예식장 앞까지 진행한 후 도로가에 위 승용차를 주차시켰는데 곧 바로 공소외인이 피고인에게 동인의 차량이 빠져 나올 수 있도록 피고인에게 위 승용차를 비켜줄 것을 요구하였고 피고인이 이를 거부하여 상호간에 주차문제로 시비가 되자, 위 공소외인이 경찰에 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 함으로써 출동한 경찰관이 피고인을 진주경찰서로 동행한 후 그 곳에서 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인으로서는 당시 이미 운전을 종료하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 후 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 교통안전과 위험방지의 필요성을 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)