대법원 92도3402 (1993.05.27)

가.도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 성질(=예방적 행정행위)및 같은 조항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 아닌 음주운전죄의 수사를 위한 음주측정 요구에 불응한 경우에도구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)

나. 운전을 종료한 경우에도 위 "01"항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있는지 여부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 검 사

【원심판결】서울형사지방법원 1992.11.26. 선고 92노5894 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고,위 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과,같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때, 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, ‘교통안전과 위험방지의 필요성’이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐, 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.

그리고,여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다.

이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 시각 이전에 음주하였기 때문에 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 시간을 끌던 중 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 그를 보내고 자신이 승용차를 운전하여 공소외 김상욱의 집 앞에 주차하려다가 그의 항의를 받고 서로 시비 끝에 다시 이를 운전하여 피고인의 집 앞에 주차시킨 후 걸어오다가 위 김상욱의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 연행되어 파출소에서 음주측정을 요구받았으나 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인은 이미 운전을 종료하였으므로도로교통법 제41조 제2항에서 정한 교통의 안전과 위험방지를 위한 음주측정의 필요성이 없고, 경찰관의 측정요구는 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 위 법 소정의 요건이 결여된 상태에서 한 부적법한 것이므로 이에 불응한 피고인에게는같은 법 제107조의2 제2호의 죄책이 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)