대법원 94두23 (1994.10.11)

가. 지방의회 의장에 대한 불신임의결이 행정처분의 일종인지 여부

나. 행정처분의 효력정지시 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대한 주장·소명책임

다. 본안소송에서 행정처분의 취소가능성 없음이 명백한 경우, 그 행정처분에 대한 효력정지의 가부

【재항고인】 광주직할시 서구의회

【원심결정】 광주고등법원 1994. 4. 4. 자 93부134 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고이유에 대한 판단에 앞서 이 사건 재항고가 적법한가에 관하여 본다.

이 사건 재항고 사건의 상대방인 효력정지신청인(이하 신청인이라 한다)에 대한 재항고인의 의장불신임의결의 효력이 정지됨으로써 신청인은 재항고인 의회의 의장으로서 직무권한을 행사할 수 있게 되었다 할 것이나, 신청인이 재항고인 의회를 상대로 제기한 의장불신임의결취소사건이나 그에 부수한 이 사건 효력정지신청사건에 있어서는 신청인은 반대 당사자인 재항고인 의회를 대표하는 지위에서 제척된다고 보아야 하므로(지방자치법 제62조 참조), 지방자치법 제45조의 규정에 따라 그 부의장인 정찬경이 재항고인 의회를 대표하여 제기한 이 사건 재항고는 적법하다 할 것이다.

2. 재항고이유 제1점에 대하여

지방의회 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는바(지방자치법 제43조, 제44조 참조), 위와 같은 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 이 사건 효력정지신청의 본안소송이 적법하다는 전제하에서 이 사건 신청의 당부에 관하여 판단한 것은 정당하고, 원심결정에 소론과 같이 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으니, 논지는 이유가 없다.

3. 재항고이유 제2점에 대하여

가. 행정처분의 효력정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대하여는 처분청에게 주장 소명책임이 있다고 할 것인데, 이 사건에 있어 재항고인이 제출한 소명자료에 의하더라도 의장불신임의결의 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 소명하기에 부족하다고 보이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 입증책임의 법리를 오해하였거나 사실오인 또는 효력정지의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으니, 논지는 이유가 없다.

나. 행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없음은 소론이 지적하는 바와 같다(당원 1992.8.7. 자 92두30 결정; 1992.6.8. 자 92두14 결정 등 참조).

신청인은 이 사건 불신임의결이 위법한 사유로, 이 사건 의장불신임의결안이 소관 상임위원회인 운영위원회의 심사를 거치지도 않고 본회의에 회부된 절차상의 위법(1993.12.24.자 준비서면 참조)과 신청인은 법령을 위반하거나 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 아니한 일이 전혀 없으므로, 지방자치법 제48조 제1항이 규정하는 의장불신임의 사유가 없다는 취지의 실체적 위법의 두 가지를 들고 있다.

우선 절차적 위법의 점에 대하여 보면, 의장불신임의결이 지방자치법 제49조 제2항에서 정하고 있는 발의정족수와 의결정족수를 채우지 못하였거나 소관 상임위원회의 심사를 거치지 않는 등의 절차적 하자가 있을 경우 위법하여 취소의 대상이 됨은 당연하다 할 것이나, 소 을 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 이 사건 의결안이 운영위원회의 심사를 거친 사실이 소명되므로, 신청인의 절차적 위법사유에 대한 위 주장은 일견하여 이유 없음이 명백하다 할 것이다.

다음으로 실체적 위법사유에 대하여 보면, 지방자치법 제49조 제1항은 지방의회 의장에 대한 불신임의결의 요건으로 "의장이 법령을 위반하거나 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 때"를 들고 있는바, 재항고인 의회가 신청인을 불신임함에 있어 내세운 사유중 신청인이 의장선거시 금품을 배포한 사실이 있다는 점에 대하여는 재항고인이 원심 및 당심에 제출한 소명자료에 의하더라도 이를 명백하게 소명하기에는 부족하고, 나머지 불신임사유는 법령을 위반하거나 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 아니한 때에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 재항고인이 제출한 소명자료에 의하더라도 그와 같은 불신임사유를 명백하게 소명하기에는 부족하다고 볼 것이므로, 결국 신청인의 실체적 위법사유에 대한 위 주장은 그 이유 없음이 명백하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 효력정지신청의 본안청구는 그 이유없음이 명백한 것은 아니라 할 것이므로, 원심이 이 사건 효력정지신청을 받아들였다 하여 소론과 같이 행정처분의 효력정지의 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 이유가 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)