대법원 93누22678 (1994.10.11)

가. 식품위생법 제22조 제1항, 같은법시행령 제11조, 같은법시행규칙 제23조 제1항, 제2항이 영업소 소재지나 중요영업시설의 변경에 대하여 허가를 받도록 하는 취지

나. 2층 건물의 1층에 있던 식품접객업의 영업소를 건물의 멸실로 인하여 동일지상에 신축된 4층 건물의 지층으로 옮긴 경우, 같은 법 제22조 제1항 후단의 변경허가를 받아야 하는지 여부

다. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

라. 허가 없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 일반유흥업 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하여 행정청의 영업허가취소처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유상호)

【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구청장

【원심판결】 서울고등법원 1993. 9. 17. 선고 93구11809 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.

원심은, 이 사건 일반유흥음식점은 소외 1이 1985.8.28.자로 일반유흥접객업허가를 받아 건축물용도가 여관 및 위락시설로 되어 있던 2층건물의 1층을 영업소로 하여 영업하여 오던 것인데, 그 건물소유자들이 1989.7.20. 위 건물을 헐고 같은 해 12.4. 그 자리에 건축물용도를 숙박시설 및 근린생활시설로 한 지층 및 지상 4층 건물을 신축하게 되자 위 소외 1이 용도가 근린생활시설로 된 신축건물의 지층부분으로 영업소를 옮겨 계속하여 위 유흥음식점영업을 하여 왔던 사실, 그러다가 소외 2가 1991.10.15. 위 소외 1로부터 위 일반유흥음식점을 양수하여 영업자지위승계신고를 마침으로써 위 일반유흥음식점의 허가명의자가 위 소외 2로 변경되었는데, 원고는 1992.11.10. 위 소외 2로부터 위 유흥음식점을 양수하여 마찬가지로 영업자지위승계신고를 하였으나, 피고가 이를 수리하지 않고 오히려 건물멸실을 이유로 하여 1993.3.4. 위 유흥접객업영업허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 종전 건물을 헐고 그 자리에 새로운 건물을 신축한 위와 같은 경우라도 위 영업장소 안에 있던 시설물의 전부가 철거되어 멸실되었다고 볼 만한 증거가 없고, 또 종전과 같은 장소에 신축된 건물에서 그대로 영업을 계속한 이상 위 소외 1이나 소외 2 및 원고가 식품위생법(이하 법이라고 한다) 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 하는 같은법시행령(이하 영이라고 한다) 제11조 소정의 영업장소이전을 한 것으로는 볼 수 없을 것이므로, 피고가 위 허가를 받지 아니하고 영업장소를 이전하였다는 이유로 한 위 일반유흥접객업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.

법 제22조 제1항은 그 전단에서, 식품접객업을 하고자 하는 자는 영업의 종류별, 영업소별로 관할 행정청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 그 후단에서 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다고 규정하고 있고, 영 제11조는 위 후단의 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 변경사항을 “영업소의 소재지, 또는 당해영업의 중요한 부분을 이루는 영업시설로서 보건사회부령으로 정하는 시설”이라고 규정하고 있고, 같은법시행규칙(이하 규칙이라고 한다) 제23조 제1항은 식품접객업의 경우 위 변경허가를 받아야 하는 중요한 영업시설로 조리장, 객석, 화장실 등을 들고 있으며, 한편 규칙 제23조 제2항은 위 변경허가신청서에 첨부하여야 할 서류로 “영업시설의변경내역서, 건축물관리대장등본 및 도시계획확인원”을 들고 있는바, 위 각 규정들이 영업소의 소재지나 영업의 중요한 부분을 이루는 시설의 변경에 대하여 위와 같은 서류를 첨부하여 그 변경허가를 받도록 하고 있는 이유는, 그 변경된 영업소의 소재지나 중요영업시설이 식품위생법과 건축법 및 도시계획법 등 관계법령에 적합한지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문이라고 할 것이다.

그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이고, 신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이므로, 종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 이 사건과 같은 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위 소외 1이나 소외 2는 그 변경에 대하여 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 위 일반유흥음식점영업을 함으로써 법을 위반하였다고 할 것인데, 법 제58조 제1항 제1호는 위와 같은 위반(법 제22조 제1항 후단의 위반)에 대하여 영업허가의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고의 이 사건 영업허가취소처분이 법령에 정하여진 처분사유가 없음에도 불구하고 내려진 처분이라고는 볼 수 없을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 영업소 변경만으로는 영 제11조 소정의 영업장소이전이 있는 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단한 나머지 피고의 이 사건 처분이 처분사유 없이 이루어진 것이어서 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 식품위생법령의 규정들에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 논지는 이유가 있다.

상고이유 제2점을 본다.

원심은 / 가사 위와 같은 영업소변경이 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 하는 영업장소의 이전에 해당된다고 가정하더라도, 그 이전이 같은 건물내에서의 이전에 불과한 점, 건물이 신축된 후 위 소외 2가 원래의 허가명의자인 위 소외 1로부터 위 일반유흥접객업 영업을 양수하여 영업자지위승계신청을 하자 피고는 그때에는 순순히 이를 수리하여 위 소외 2에게 영업허가를 하였다가 그로부터 1년 후에 원고가 위 소외 2로부터 그 상태대로의 영업을 양수하고 그 지위승계사실을 신고하자 새삼스럽게 위 건물멸실을 내세워 이 사건 처분을 하기에 이르렀던 점, 원고는 위 소외 2에 대한 영업허가를 신뢰하고 위 건물의 소유자와 임대차계약을 체결함과 동시에 식품위생법에 따른 영업주 위생교육을 이수한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 그로인하여 달성하고자 하는 공익상의 필요보다도 피고의 위 소외 2에 대한 영업허가를 신뢰한 원고의 개인적인 불이익이 훨씬 크다 할 것이어서, 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.

행정청이 수익적 행정처분을 취소할 때에는 비록 취소 등의 사유가 있더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활의 안정의 침해 등을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입은 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수있는 것인데(당원 1993.5.27. 선고 93누5803 판결; 1993.6.29. 선고 93누5635 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고가 종전의 영업자인 위 소외 2의 영업허가증을 보고 위 소외 2가 위 신축건물 지층에서 하고 있던 일반유흥음식점영업이 적법한 허가 아래 이루어지고 있는 것으로 믿은 나머지 위 소외 2로부터 위 일반유흥음식점영업을 양수하고 또 건물소유자와 임대차계약을 체결하는 등 상당한 비용을 들여 위 영업을 인수한 사실을 인정할 수 있어서 위 영업허가가 취소되면 원고가 상당한 손해를 입게 되는 것은 사실이라고 할 것이다.

그러나 규칙 제33조는 영업자지위승계신고서에 첨부하여야 할 서류로서 신원증명서와 권리의 이전을 증빙하는 서류만을 제출하게 하고 있을 뿐, 영업소소재지나 영업의 중요부분을 이루는 영업시설의 변경 등에 대한 허가를 신청할 때 제출할 것이 강제되는 규칙 제23조 제2항 소정의 영업시설변경내역서, 건축물관리대장등본 및 도시계획확인원을 제출하도록 하고 있지 않으므로, 피고로서는 위 소외 2의 영업자지위승계신청을 수리할 때 현장에 나가 영업장소의 이전이 있었는지의 여부에 대하여서까지 심사하여야 할 의무는 없는 것이어서 위와 같은 위법한 형태의 영업이 피고의 잘못으로 인하여 방치되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 소외 1이나 소외 2가 영업장소의 이전이 있었음에도 불구하고 그 변경허가신청을 하지 않음으로 말미암아 위와 같은 위법한 영업이 외관상 적법한 영업인 것처럼 행하여지게 된 것이라고 할 것이어서 원고의 위와 같은 외관의 신뢰에 대하여 피고에게 어떤 귀책사유가 있다고 보기 어렵다.

또 법 제21조 후단의 변경허가를 받지 아니하고도 영업소를 이전하는 것을 방치하게 되면 법 소정의 허가를 받아야만 식품접객업을 할 수 있도록 하고 있는 법의 규정을 무력화시키게 될 것일 뿐만 아니라, 한편 원고가 영업을 하는 위 신축건물 지층의 용도가 근린생활시설로 되어 있는 점은 원심도 인정하는 바인데, 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 부표 “건축물의 용도분류” 제4호 및 제14호와 현행 건축법시행령 별표 1제4호 및 제14호의 각 규정에 의하면 근린생활시설을 일반유흥음식점 용도로사용하는 것이 금지되어 있고, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제48조, 같은법시행령 제99조 제1호와 현행 건축법 제14조, 같은법시행령 제14조 제1호의 각 규정에 의하면, 근린생활시설로 건축된 건축물을 위락시설(일반유흥음식점)로 용도를 변경하는 행위는 건축법의 적용에 있어서 건축물의 건축과 같아서 당국의 용도변경허가를 받도록 규정되어 있으며, 구 건축법 제42조 제2항은 같은 법에 위반한 건축물에 대하여는 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있으므로(현행 건축법 제69조 제2항도 이와 유사한 취지로 규정하고 있다), 위와 같이 무단으로 용도를 변경하여 일반유흥음식점영업을 하는 행위를 방치하게 되면 이를 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되어 더 큰 공익을 해하게 된다고 할 것이며, 만약 원고가 영업하고 있는 위 지층부분이 도시계획법에 의하여 지정된 용도지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 규정에 의하여 위락시설로 용도변경허가가 될 수 없는 사정이 있다면, 위 일반유흥음식점에 대하여 법 제21조 후단 소정의 변경허가를 받는 것 자체가 불가능하게 될 것이다.

그렇다면 위와 같이 허가없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요는 원고가 위 소외 2의 영업허가를 적법한 것으로 믿은데 따른 신뢰이익이나 이 사건 취소처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익 보다 훨씬 큰 경우에 해당한다고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 허가취소처분에 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고는 볼 수 없을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지도 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)