대법원 95다6878 (1995.05.26)

가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 제3자의 등기가 직권말소된 후 본등기가 원인무효로 말소된 경우, 그 회복등기를 소구할 이익이 있는지 여부

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 서초합동법률사무소 담당변호사 윤성원 외 2인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1994. 12. 21. 선고 94나9865 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조).

같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)