대법원 95다1521 (1995.08.22)

가. 공사가 완성된 경우, 공사도급계약 해제의 가부

나. 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있는 경우, 쌍방의 여러 의무 사이에 동시이행관계가 있는지 여부

다. 갑의 대지 위에 갑 명의로 건축허가를 받아 을이 3층 건물을 신축한 뒤 일부 층은 갑, 나머지 층은 을의 소유로 하되 그 비율에 따른 대지지분을 을에게 이전하기로 한 경우, 그로 인한 갑과 을 사이의 여러 권리의무가 전체로서 동시이행관계에 있다고 인정한 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 담당변호사 노영록 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1994.12.1. 선고 92나53257 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고들과의 사이에 피고들 소유 대지 위에 이 사건 2층 건물을 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하면서 그 2층 신축건물 위에 피고들 명의로 허가를 받아 3층 부분을 증축한 뒤, 그 증축된 3층 부분은 원고가 이를 소유하기로 하고, 아울러 원고가 피고들로부터 그들 소유의 위 대지 중 1/3 지분을 매수하되, 그 매수대금은 위 2층 건물의 공사대금에서 공제하기로 약정한 다음, 원고가 위 건물 1, 2, 3층을 완공하여 1986.5.9. 준공검사를 마친 사실을 인정하고, 피고들의 다음과 같은 주장, 즉, 원고가 1985.7.30. 위 공사 준공을 같은 해 10.10.까지 마치지 못하면 위 도급계약상의 모든 권리를 포기하기로 약정하였는데 원고가 그 기일까지 준공을 마치지 못하였으므로 위 도급계약상의 모든 권리를 상실하였다는 주장에 대하여는 위 1985.7.30.자 약정이 그 설시와 같은 경위로 같은 해 12.11. 이전에 묵시적으로 합의 해제되었다고 판단하여 이를 배척하고 있다.

원심의 이러한 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거 관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2의 가.의 점에 대하여

건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없는 것이라 할 것이다.

원심이 피고들의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 위 건축공사 도급계약상 하자보수비용을 예치하여야 할 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 이 사건 공사도급계약을 해제하였다는 주장(피고들은 위 계약을 취소하였다고 표현하고 있으나, 채무불이행이 계약의 취소사유가 된다고 할 수는 없으므로 해제의 주장으로 보아야 할 것이다)에 대하여, 원고의 하자보수비용 예치의무가 건축공사의 완공 후에 비로소 발생하는 것임을 이유로 이를 배척한 것은 정당하고, 거기에 심리미진이나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제2의 나.의 점에 대하여

원고는 위 건물 3층 부분에 관하여는 위 명의신탁해지를 원인으로 그 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고, 위 피고들 소유 대지의 각 1/3 지분에 관하여는 위 공사도급 계약체결일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하고 있는바, 기록에 의하면, 피고들은 위 신축공사 준공기일이 도과되었고, 위 공사과정에서 피고들이 공사비를 지출한 것이 있음을 이유로 위 도급계약상의 지체상금과 피고들이 지출한 공사비를 지급받기 전에는 위 각 이전등기청구에 응할 수 없다는 취지의 항변을 하고 있다.

쌍무계약에 있어서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 또 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 민법상의 전형계약에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니라, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 원고와 피고들 사이의 이 사건 계약의 내용이 피고들 소유의 대지 위에 3층 건물을 피고들 명의로 건축허가를 받아 원고가 신축한 뒤, 1, 2층 부분은 피고들의 소유로 하고, 3층 부분은 원고의 소유로 하며, 피고들 대지지분 중 1/3을 원고에게 이전하기로 하는 내용의 것이라면, 그로 인한 당사자 사이의 여러 권리의무는 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관된 것이어서 당사자 일방의 여러 권리의무는 전체로서 상대방의 여러 권리의무와 대가관계에 있는 것으로 보아야 할 것이지, 위 계약을 민법상의 전형계약에 맞추어 1, 2층 건물에 대한 신축도급계약, 3층 건물에 관한 명의신탁 계약, 대지지분에 관한 지분매매계약으로 각각 분리하여 독립적인 계약관계로 보거나, 그 계약관계의 범위 내에서만 서로의 의무가 대가관계에 있는 것이라고 볼 것은 아니라 할 것이고, 한편, 위 계약에 의하면, 이 사건 대지지분의 대가는 1, 2층 건물 신축공사의 대금에서 공제하도록 하고 있으므로 원고가 피고들에 대하여 위 대지지분에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수 있기 위하여는 이 사건 1, 2층 건물의 신축공사를 완료한 뒤, 피고들에 대하여 대지지분의 대금에 상당한 공사 대금을 청구할 수 있는 상태에 있어야 한다고 할 것이고, 원고가 약정한 공사를 이행하지 아니하였다거나 이미 이행한 공사부분의 대금상당을 이미 지급받았다는 등의 사정으로 피고들에 대하여 대지지분의 매수대금에 상당한 공사대금을 청구할 수 없는 상태에 있는 것이라면, 피고들로서는 그 대지지분에 대한 소유권이전등기 절차의 이행은 물론 이와 일체를 이루는 3층 부분에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행도 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 위 공사 도중 이미 피고들이 원고에게 상당한 금액을 기성고에 대한 공사대금으로 지급한 사정이 엿보이고(피고들은 공사대금이 초과지급되었고, 그 초과지급된 금액을 돌려받아야 한다고 주장하고 있다), 피고들의 위 항변에는 피고들이 원고로부터 지급받아야 할 지체상금 채권과 원고가 지출하여야 할 공사비를 피고들이 대신 지출함으로써 원고로부터 반환받아야 할 채권이 있고, 이를 자동채권으로 하여 원고의 공사대금 채권과 상계하면 위 대지지분의 매수대금이 아직 지급되지 아니한 셈이 되는 것이라는 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 공사의 준공이 지체되어 원고가 피고들에게 지체상금을 지급할 의무가 있는지의 여부와 원고가 지출하여야 할 공사비를 피고들이 대신 지출함으로써 피고들이 원고로부터 상환받아야 할 채권이 있는지의 여부, 나아가 피고들이 원고에게 이미 지급한 공사대금의 액수가 얼마인지에 관하여 살펴보았어야 할 것이다.

그럼에도, 원심은 이에 이르지 아니하고 원·피고 사이의 법률관계가 여러 개의 전형계약에 의한 법률관계가 병존하는 것이고, 각각의 계약상의 권리의무는 다른 계약상의 권리의무와는 서로 독립적인 것이라는 전제에서, 더 이상 아무런 심리를 하지 아니한 채, 바로 피고들의 위 주장을 배척하고 말았으니, 원심에는 결국 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 탓하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희