대법원 95다14701, 95다14718(참가) (1995.09.05)

가. 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력

나. '가'항의 추정력을 번복할 특별한 사정의 존재를 인정하지 아니한 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 피상고인】 대한민국

【독립당사자참가인, 상고인】

【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.22. 선고 94나12455, 94나12462 (참가)판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 참가인의 주장은 다음과 같다.

참가인의 조부인 망 소외 1은 원고들의 조부인 망 소외 2로부터 서울 양천구 (주소 1 생략) 대 120.5㎡로 환지되기 전의 경기 김포군 (주소 2 생략) 임야 60평(이하, 이 사건 토지라고 한다)을 매수하여 그에 따른 소유권이전(보존)등기까지 마쳤다. 참가인은 위 망 소외 1의 재산을 상속하였다. 이 사건 토지에 관한 등기부가 6·25사변을 전후하여 멸실되었으나, 그 환지인 위 (주소 1 생략) 대 120.5㎡는 참가인의 소유이다.

2. 원심은 다음과 같은 이유로 참가인의 주장을 배척하였다.

이 사건 토지에 관하여 일제 당시에 작성된 구 임야대장상 1923.2.1. 위 망 소외 1 명의로 소유권이전된 것으로 기재되어 있는바, 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장(임야대장)에 등록하지 아니한다고 규정되어 있으므로 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기관리의 통지에 의하여 이루어진 것으로 볼 것이기는 하다.

그러나, 이 사건 토지가 분할되어 나오기 전의 (주소 3 생략) 임야 5,160평은 3필지의 토지로 분할되었는데 그 중 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여 분할 당시 등기부 자체가 작성되지 않고 있다가 1940.1.9.에 이르러서야 그로부터 (주소 5 생략) 토지가 재차 분할된 후 (주소 4 생략) 임야 4,860평에 관하여 비로소 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 경료되었고(위 망 소외 3은 이를 소외 4 등에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것으로 보임), 또한 (주소 6 생략) 임야에 관하여도 구 임야대장의 기재와 달리 1970.5.15.에야 비로소 소외 5 명으로 소유권보존등기가 경료된 점(회복등기가 아닌 단순한 소유권보존등기가 경료된 점에 비추어 그 이전에는 미등기부 상태였던 것으로 보인다), 위 망 소외 2는 위 (주소 3 생략) 임야 중 일부를 분할하여 위와 같이 위 망 소외 1, 소외 6에게 매도한 것으로 보이는데 당시 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었거나 위 소외 1이 스스로 소유권보존등기를 경료하였다면, 위 망 소외 2 자신의 소유로 남겨 둔 위 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여도 그 당시에 자신 명의로 소유권보존등기를 경료하는 것이 경험칙에 합치하는데도 당시 그에 관한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 점, 일제 당시 토지 및 임야대장의 관할관청은 세무서장으로 되어 있고 구 지세령(1914.3.16. 제령 제1호) 제2조에 의하면, 세무서장은 토지대장에 지세에 관한 사항도 등록하도록 규정하고 있는데, 구 지세령시행규칙(1918.7.17. 조선총독부령 제73호) 제12조에 의하면 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부에 대하여 소유권이전(같은조 제8호)될 경우 그 토지를 분할한다고 되어 있고 그와 같은 경우에는 이를(토지대장의 소관청인) 세무서장에게 신고하도록 규정하고 있으며, 위 임야대장규칙 제2조는 임야대장 및 임야도에 관하여 앞서 본 위 토지대장규칙 제2조뿐만 아니라 위 지세령시행규칙 제12조도 준용하도록 규정하면서 그 경우 측량도를 첨부하여 신고하도록 규정하고 있어서 등기관리의 통지 없이 임야대장에 소유권 변동사항을 기재할 수 있는 예외를 인정하고 있던 것으로 보이는 점, 또한 위 (주소 4 생략) 임야에 관하여 일제 당시에 작성된 등기부가 현존하고 있는 점에 비추어 일제 당시 위 각 토지 일대의 토지들에 관한 등기부의 보관청인 김포출장소의 등기부가 그 일부만 멸실된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 토지 분할 당시인 1923.2.1. 이 사건 토지를 포함하여 위 (주소 3 생략) 임야에서 분할된 3필지의 토지에 관하여 구 임야대장에만 소유권 변동상황이 기재되고 그에 상응한 등기가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지는 일제 당시부터 미등기상태였다고 봄이 상당하다.

이와 같이 이 사건 토지에 관하여 현재까지 그 소유권보존등기가 경료되어 있지 않은 것이라면, 가사 위 망 소외 1이 위 망 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수한 바 있다 하더라도 민법 부칙의 규정에 따라 그 매수로 인한 소유권이전이라는 물권변동의 효력은 민법 시행일로부터 6년이 경과함으로써 상실되었다 할 것이므로 결국 이 사건 토지는 일제 당시 사정명의자인 위 망 소외 2의 유산을 상속한 원고들의 소유로 추정된다.

3. 그러나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 하고, 그 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수 없다는 것이 당원의 일관된 견해이다(당원 1993.10.26.선고 93다5383 판결; 1993.8.24.선고 92다43975 판결; 1990.3.27.선고 89다카26601 판결 참조).

그리고, 원심이 들고 있는 사정들은 아래에서 보는 바와 같이 구 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재된 자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정할 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 수 없다.

먼저, 위 (주소 4 생략) 임야 4,860평에 관하여 1940.1.9. 소유권보존등기가 경료되고, 위 (주소 6 생략) 임야에 관하여 1970.5.15. 소유권보존등기가 경료되었으며, 위 망 소외 2가 그의 소유로 남겨 둔 위 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하지 아니하였다 하더라도, 1필지의 토지에 대하여 그 일부씩을 분할하여 매도하는 경우에 분할된 각 토지들은 각기 별개의 독립된 토지로서 소유권보존등기나 이전등기를 하는 데 있어 반드시 분할된 다른 토지들과 동시에 하여야 할 이유는 없고 소유자의 필요에 따라 다르게 할 수 있는 것이므로, 동시에 분할된 다른 토지에 관한 등기가 나중에 경료되었다 하여, 이 사건 토지의 토지대장의 기재가 위 분할 당시에 경료된 것이 아니라고 단정할 수는 없다.

다음, 위 임야대장규칙 제2조에 의하면, 임야대장 및 임야도에 관하여 지세령시행규칙(1918.7.17. 조선총독부령 제73호) 제12조를 준용한다고 되어 있고, 위 지세령시행규칙 제12조에 의하면, 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분에 대하여 소유권을 이전하는 경우에는(같은조 제8호) 그 토지를 분할하며 그와 같은 경우에는 이를 군수 또는 도사(島司)에게 신고하도록 되어 있으나, 위 규정은 1필지의 토지의 일부를 매수한 자가 그 일부에 대한 소유권이전(소유권이전등기)을 하려면 먼저 토지분할을 신청하여 임야대장상 토지를 분할하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 원심판시와 같이 등기관리의 통지 없이도 임야대장에 소유권변동사항을 기재할 수 있는 예외를 인정하고 있는 것은 아니라고 할 것이다.

마지막으로, 등기부가 멸실되는 사유는 전쟁, 천재지변, 도난, 보관상의 잘못 등 여러 가지가 있을 수 있으므로, 일제 당시 등기부의 보관청인 김포출장소에서 보관하는 등기부의 일부만이 멸실되었고 위 (주소 4 생략) 임야에 관하여는 일제 당시에 작성된 등기부가 멸실되지 않고 현존한다 하여 이 사건 토지의 등기부도 반드시 현존하여야 하는 것은 아니므로, 이러한 사유만으로 이 사건 토지에 대한 등기부가 멸실된 것이 아니라고 단정할 수는 없다.

그렇다면, 구 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 위 망 소외 1은 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기까지 마쳤고 당시 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.

그런데도 원심이 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 이루어지지 않았고 일제 당시부터 미등기 상태였다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 구 임야대장규칙에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희