대법원 95도2437 (1996.01.26)

포괄일죄로서 확정판결 후의 범죄임에도형법 제37조 후단의 경합범으로 처단한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인

【원심판결】창원지법 1995. 9. 22. 선고 95노660 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부로 환송한다.

【이유】 1. 직권으로 살피건대

가. 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결에 의하면, 원심판결은 그 이유에서 "피고인은, 변제의 의사나 능력이 전혀 없음에도 평소 알고 지내던 피해자 정양자(33세)에게 금품을 편취하기로 마음먹고, 1. 1993. 11. 16. 10:00경 창원시 남양동 성원 2차 상가에 있는 정미용실에서 피해자에게 사실은 유부녀로부터 금품을 갈취한 혐의로 구속되게 되었음에도 공사장 인부를 때려 구속되게 되었으니 금 1,000만 원만 빌려주면 그 돈으로 합의를 한 후 2, 3일 내에 공사대금을 받아 변제하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 같은 달 21. 10:00경 창원시 사파정동 최학세 변호사 사무실에서 피고인의 누나인공소외인를 통하여 피해자에게 변호사를 선임하여 빨리 석방되면 즉시 변제할 테니 변호사 선임비를 빌려 달라고 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 160만 원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1994. 1.말 10:00경 위 변호사 사무실에서 제2항과 같은 방법으로 피해자로부터 금 100만 원을 교부받아 편취하고, 4. 같은 해 2. 25.경 창원시 팔용동 기계공구상가에서 사업에 필요하니 휴대폰 전화기를 구입해 주면 대금을 즉시 변제하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 명의로 전화기를 구입하고 계약금 132,000원을 지불하게 한 후 그 때부터 같은 해 11.경까지 위 휴대폰 할부대금 및 사용료 합계 금 226만 원을 피해자의 통장에서 지급되도록 하여 합계 금 2,392,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 5. 같은 해 3. 초순경 위 정미용실에서 피해자에게 급히 쓸 돈이 있는데 빌려주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 50만 원을 교부받아 이를 편취하고, 6. 같은 해 3. 19. 11:00경 위 정미용실에서 위 피해자에게 곗돈을 불입하려고 하니 돈을 빌려주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 그녀로부터 즉석에서 금 10만 원을 교부받아 이를 편취하고, 7. 같은 해 4. 초순경 위 정미용실에서 제4항과 같은 방법으로 피해자로부터 금 50만 원을 교부받아 이를 편취한 것이다."라고 하는 이 사건 공소사실을 모두 인정한 다음, 한편으로 피고인은 1994. 2. 22. 창원지방법원에서 공갈죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 해 3. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 판시 제1 내지 4의 죄는 위 확정판결이 있는 공갈죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라 하여,형법 제37조 후단,제39조 제1항을 적용하여 판결을 받지 아니한 판시 제1 내지 4죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여 징역 6월을 선고하고, 위 확정판결 이후에 범행을 하였다는 판시 제5 내지 7죄에 대하여는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여형법 제38조 제1항 제2호를 각 적용하여 징역 2월을 선고하였다.

나. 그러나원심판결이 확정한 판시 제4의 사기범죄 사실은 피고인이 정양자를 기망하여 1994. 2. 25.경부터 같은 해 11.경까지 위 휴대폰 할부대금 및 사용료 금 226만 원을 피해자의 통장에서 지급되도록 하여 합계 금 2,392,000원 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다는 것으로서, 이와 같이 피고인이 여러 차례에 걸쳐 금원을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 행위는 포괄하여 1개의 사기죄를 구성하고 그 죄는 마지막으로 재산상 이익을 취득한 1994. 11.경에 완성되는 것이어서 판시 제4의 죄는 위 확정판결 후의 범행임이 분명하므로 원심이 이를 확정판결 전의 범행으로 보아 위와 같이 처단한 점에는 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 원심의 위법은 원심판결 모두에 영향을 미친 것이라 할 것이다.

다. 한편, 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 수사기관 조사 이래 원심판시 제5 내지 7죄를 범한 시점을 원심판시 제4죄를 범하기 이전으로 진술하고 있고, 피해자는 원심법정에서는 위 각 범죄 발생시점을 정확하게 기억하지 못한다고 증언하고 있는바, 일반적으로 범인이나 피해자들은 특별한 사정이 없으면 각 범죄행위가 일어난 순서대로 진술하는 것이 상례이므로, 피고인이 원심 판시 제4죄의 범행으로 피해자를 기망하여 처음 돈을 교부받은 일시가 피고인이 당초에 진술한 1994. 5.초가 아니고 객관적 증거에 의하여 위 1994. 2. 25.로 밝혀진 이상 그보다 앞선 범죄라는 취지로 피고인이나 피해자가 진술하였던 위 제5 내지 7죄의 범행일시가 그 이전일 가능성이 높다고 할 것이므로 원심으로서는 이 점에 관하여 다시 심리하여 보아야 할 것이다.

2. 따라서 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택