대법원 95도2824 (1996.03.22)

[1] 손익분배의 정산 없이 동업관계의 일방이 동업재산의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하는 범위

[2] 동업재산의 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 윤전 외 2인

【원심판결】서울지법 1995. 11. 1. 선고 95노3868 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】피고인의 변호인 변호사 윤전, 남명진의 상고이유(변호인 변호사 김주한이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.

1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인이 피해자 박진수와 동업으로 이 사건 교회건물을 건축한 사실과 아직 박진수와 손익분배에 관한 정산이 되지 아니하고 있는 상태에서 피고인이 동업재산인 이 사건 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 이를 임의로 소비하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자 측의 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 유죄로 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 모두 이유 없다.

2. 위와 같이동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로(당원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이피고인이 동업재산인 위 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계 없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다 할 것이고, 이와는 달리 그 투자 부분이나 정산금을 초과하는 부분만이 횡령죄로 의율된다고는 볼 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.

3. 다만, 기록에 의하면 피해자 박진수의 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하더라도(공판기록 247면, 1065면 참조) 이 사건 교회건물을 매매계약시 계약금으로 지급받은 금 87,000,000원 중 금 50,000,000원은 소개비로 공소외 김병일에게 지급하고, 나머지 금 37,000,000원 중 금 33,000,000원은 피고인의 편의를 위해서 그 금원을 사용하는 것을 양해하여 주었으며, 나머지 금 4,000,000원은 자신이 받아 이를 사용하였다는 것이므로 위 계약금 부분에 대해서는 소론이 지적하는 바와 같이 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 계약금 37,000,000원을 횡령하였다는 부분은 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다.

또한, 기록에 의하면 피고인측은 이 사건 건물에 대한 취득세, 등록세 약 금 40,000,000원을 포함하여 환경부담금, 건축법위반으로 인한 벌과금 등 이 사건 건물에 대한 필요적 유지관리비용으로 위 교회건물 매각대금이 사용되었다고 주장하고 있는바, 그것이 사실이라면 이와 같은 필요경비로 사용된 돈까지 피고인이 횡령하였다고 볼 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 건물의 매각대금으로 받은 돈 중에서 위와 같은 비용으로 사용된 것이 있는지도 알아보았어야 할 것이다.

사리가 그러함에도 불구하고 원심이 횡령 금액에 대한 자세한 심리 없이 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 교회건물 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 것은 횡령죄에 대한 법리를 오해하였거나 횡령 액수에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 논지는 위 범위 내에서 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택