대법원 96다50605 (1997.09.26)

지방자치단체가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 하면서 공동어업면허 및 관행어업권에 대한 손실보상 없이 방조제 설치공사를 한 경우, 그로 인한 손해배상을 구함에 있어 국가배상법 소정의 전치절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

【원고, 상고인겸피상고인】 ○○○양식계 (소송대리인 변호사 윤영철)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 진도군 (소송대리인 변호사 변화석)

【원심판결】 광주고법 1996. 10. 11. 선고 95나4321 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.

기록에 의하면, 원고의 이 사건 소는, 원고가 1989. 4. 12. 전라남도지사로부터 전남 진도군 △△읍 수유리 소재 □□만 제1방조제 내부의 내수면 중 200,000㎡에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 공동어업면허를 받고 □□만 제1방조제의 석축 사이로 해수가 스며들어 사실상 해수 상태로 되어있던 내수면에서 담수어종인 잉어, 붕어 등과 함께 뱀장어, 농어, 숭어 등 해수어종을 잡아 왔는데, 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 1990. 12. 14. 공유수면매립면허를 받고 1992. 6. 1.경부터 전남 진도군 △△읍 ◇◇리에서 같은 군 군내면 나리 지선을 연결하는 방조제 설치공사를 시작하여 1995. 3. 28. 그 물막이공사를 완공함으로써 □□만 제1방조제 안으로 더 이상 해수가 드나들지 못하게 되어 원고로서는 해수에서 생존할 수 있는 뱀장어, 농어, 숭어 등을 더 이상 잡을 수 없게 되었고, 이와 같은 방조제 설치공사로 인하여 면허수면에서의 담수어 잡이가 불가능하게 되었다고 하면서, 피고에 대하여 피고가 사전에 원고의 위와 같은 면허 및 관행어업권에 대한 손실보상을 하지 않고 방조제 설치공사를 시행한 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해의 배상을 구하고 있는 것임이 명백하다.

이와 같이 지방자치단체인 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 공유수면매립면허를 받고 방조제 설치공사를 하였다면 이는 지방자치단체의 공기업적 사업의 하나로서 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것이지 순수한 사경제적 작용에 속한다고 할 수는 없을 것이므로 이러한 간척지 개발사업과 관련된 피고 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동이라고 보아야 할 것이니, 지방자치단체인 피고 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 한 피고에 대한 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금 지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있을 것이다.

그런데 기록에 의하면 이 사건 제소 당시에는 물론 원심 변론종결 당시까지도 원고가 이와 같은 배상신청절차를 거치지 아니하였음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 소송요건의 흠결을 간과한 채 본안판결을 한 잘못이 있어 위법하다 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다34562 판결 등 참조).

그러므로 원고와 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)