대법원 96누12917 (1997.10.24)

[1] 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위인지 여부(적극)

[2] 행정청이 사전입지심의 절차에서 법규에 근거가 없는 건축물의 높이 제한 조건에 위배된다는 이유로 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획의 승인신청을 반려할 수 있는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○

【피고, 상고인】 부산광역시 금정구청장

【원심판결】 부산고법 1996. 7. 11. 선고 95구535 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건설촉진법 제33조 제1항 소정의 주택건설사업계획의 승인신청에 있어, 그 사업계획에서 정한 주택의 높이에 대하여는 승인관청인 피고가 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 제한에 위배되지 아니하는 한 그 이외의 사유를 들어 이를 제한할 수 없고, 위와 같이 주택의 높이를 제한할 수 없는 이상 이를 이유로 사업계획승인신청을 거부할 수 없다고 할 것인데, 이 사건에서 주택의 높이가 관계 법규에서 정한 제한에 위배된다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐더러, 피고가 높이제한의 근거로 내세운 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 사업계획승인에 앞서 사전 검토·조정을 위한 편의상의 절차일 뿐이고 그 자체로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 또는 의무를 설정하거나 법률효과를 발생케 하는 등 대외적으로 국민과 법원을 기속하는 효과는 없는 것이므로, 입지심의에서 부여된 주택의 높이제한 조건에 위배된다고 하여 바로 사업계획승인신청을 반려할 수는 없다고 할 것이고, 피고 주장의 주택건설촉진법 제2조, 건축법 제1조, 헌법 제23조 제2항 등이 구체적인 경우에 건축물의 높이를 개별적으로 제한하는 근거 규정이 될 수도 없으므로, 이 사건 반려처분은 위법하다고 판단하고 있다.

그러나 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 민영주택건설사업계획의 승인을 위하여 주택건설사업계획이 갖추어야 할 기준이나 이를 심사·확인하는 방법을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 법규에 근거가 없더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인기준에 적합한지 여부를 심사·확인하는 방법으로 사전에 입지심의 등의 절차를 거치도록 할 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 입지심의에서 부여된 조건이 비록 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 위 사업계획승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의한 것이라도 그에 있어 재량권의 남용이나 일탈이 없는 이상 그 조건에 위배된다는 이유로 원고의 이 사건 사업계획승인신청을 반려하는 것은 적법하다고 할 것이다(당원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결 참조).

기록에 의하면, 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 주택건설사업계획승인 이전에 입지심의위원회에서 신청지의 적합 여부를 판단하여 주변 시설과의 연계 등 종합적인 상황을 검토·조정토록 함으로써 조화 있는 도시개발을 유도하고 민원의 사전 예방을 그 목적으로 하는 것인데, 피고구 입지심의위원회에서는 해발 83m의 높은 산자락에 위치하여 수목이 울창한 이 사건 임야에 높이 27m의 10층 규모의 아파트가 건립된다면 해발 124.3m인 산의 정상 부분을 대부분 가리게 되는 결과 주위의 도시미관을 크게 해치게 되는 점, 이웃 저층주택들의 주민 등 인근 주민들이 위 아파트 건립을 강력히 반대하고 있는 점 등의 제반 여건을 참작하여 5층 이하의 아파트를 건립토록 하는 조건을 부여하였음을 알 수 있는바, 그러한 제반 사정에 비추어 보면 입지심의위원회가 위 주택건설사업계획의 승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의하여 위와 같은 조건을 부여한 것에 관하여 재량권의 남용이나 일탈이 있다고 보기 어렵고, 따라서 그러한 조건에 위배된다는 이유로 원고의 위 사업계획승인신청을 피고가 반려한 것을 가리켜 위법하다고 할 수도 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 주택건설사업계획의 승인신청에 대한 피고의 이 사건 반려처분은 위와 같은 이유로 위법하다고 판단하고 말았으니, 이는 위 사업계획승인처분이나 그 입지심의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈