대법원 94누12302 (1995.12.12)

[1] 기속행위와 재량행위의 구별 기준

[2] 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 경우, 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는지 여부

【원고, 상고인】 ○○○지역주택조합 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 차형근 외 2인)

【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장 (소송대리인 변호사 조현우)

【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 8. 선고 93구18046 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바(1984. 1. 31. 선고 83누451 판결 참조), 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하고 있는 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법취지와 주택조합설립인가를 받고자 하는 자는 조합원의 자격, 사업시행지역의 위치 및 면적 등의 사항이 포함된 조합규약과 사업계획서 등을 첨부하여 인가신청을 하도록 규정한 주택건설촉진법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1항, 제7항의 각 규정, 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있는 사유를 규정한 주택건설촉진법 제44조 제8항, 동법시행령 제42조 제10항의 각 규정 및 공익을 실현하여야 하는 행정의 합목적성에 비추어 볼 때, 주택건설촉진법 제44조 및 동법시행령 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 주택건설촉진법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다(1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결, 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에서, 주택건설촉진법 제44조 및 동법시행령 제42조 소정의 주택조합에 대한 설립인가처분이 재량행위라는 전제 아래 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 주택조합설립인가신청의 반려처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 것이라고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심은 소론과 같은 원고들의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희