대법원 97누11966 (1997.11.11)

[1] 주택건설촉진법 제32조의4 소정의 사업계획의 사전결정이 재량행위인지 여부(적극)

[2] 주택건설사업을 시행하려고 하는 당해 임야가 일반 주거지역에 속하더라도 풍치·미관이 수려한 국립공원 내의 산림보호라는 공익목적을 위하여 주택건설사업계획 사전결정 신청을 반려할 수 있다고 한 사례

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철)

【피고, 피상고인】 서울특별시 강북구청장 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1997. 6. 10. 선고 95구36833 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법 제32조의4 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정을 받으려고 하는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고, 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다(당원 1997. 9. 5. 선고 96누10256 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 그 지상에 아파트를 건립할 계획을 세운 이 사건 토지들이 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 ‘허가기준규칙’이라고 한다) 제4조 제1항 제3호, 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(이하 ‘사무취급요령’이라고 한다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호가 정하는 토지의 형질변경행위허가 금지 대상 토지에 해당하기 때문에 이 사건 처분이 적법하다고 본 것 같다. 그러나 이 사건 처분사유는 원심이 인정하였다시피 이 사건 토지들 중 "① 서울 강북구 △△동 (지번 1 생략) 임야는 사고임지이고, ② 같은 동 (지번 2 생략) 임야는 북한산 국립공원과 연접한 임야로서 임상이 양호하고, 풍치, 미관이 수려하여 산림으로서 보존가치가 있다고 판단되어 아파트 건립이 불가하다."는 것이다(이하 위 임야들을 지번만으로 부른다). 그러므로 피고가 위와 같은 처분사유를 들어 이 사건 주택건설사업계획 사전결정 신청을 반려한 것이 적법한지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

우선 (지번 1 생략) 임야에 대한 처분사유에 관하여 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 사무취급요령 제5조 제1항 제3호가 입목본수도를 형질변경행위허가를 제한하는 사유 중 하나로 정하고 있는 까닭에 그 제한을 피하기 위하여, 형질변경을 하고자 하는 사람이 해당 토지 지상에 있는 입목을 고의로 훼손시킬 우려가 있고, 서울특별시는 1993. 9. 6. 그와 같은 산림사고 임지에 대하여는 입목본수도와 관계 없이 토지의 형질변경허가를 내주지 않도록 하는 불법입목훼손행위 방지대책을 수립하여 시행하고 있다는 것인바, (지번 1 생략) 임야에 대한 위 처분사유는 그 적용이라 할 것이다.

그런데 그와 같은 대책은 입목 보호라는 행정목적 달성을 위하여 대인적(對人的)인 제재를 가하는 것이라 할 것이고, 따라서 제재 대상이 되는 불법적인 산림훼손이 있었다는 사실을 모르고 그 토지의 소유권을 취득한 선의의 제3자에 대하여 그러한 제재를 가하는 것은 합리성이 없다고 생각된다. 한편 원심이 인정한 바에 의하면 (지번 1 생략) 임야에 대한 불법적인 산림훼손은 1992. 3.(소나무 47주 벌채)과 같은 해 4.(소나무 39주 벌채)에 있었다는 것이고, 기록에 의하면 원고는 그와 같은 사실을 모른 채 1994. 4. 22. 경매를 통하여 (지번 1 생략) 임야를 취득하였다고 볼 소지가 많이 있다. 만약 사실이 그와 같다면 (지번 1 생략) 임야에 대하여 ‘사고임지’라는 것을 처분사유로 하여 주택건설사업계획 사전결정 신청을 반려한 것 자체는 합리성이 없다고 생각된다.

다음으로 (지번 2 생략) 임야에 대한 처분사유에 관하여 본다. 기록에 의하면 원심이 (지번 2 생략) 임야는 서쪽으로 북한산 산자락과 이어져 있고, 그 지상의 산림은 북한산 국립공원의 산림과 이어져 경계가 구별되지 않는 일단의 산림을 이루고 있고, 자연경관과 임상이 수려한 미개발 상태의 산림으로서 위 임야에 대하여 이를 대지로 조성하기 위한 형질변경을 허가하고, 그 지상에 건축허가를 하여 주면 그와 동일한 조건의 인근 지역의 모든 토지(임야)에 대하여 형질변경허가와 건축허가를 하는 것이 불가피하게 되어 그 일대 자연상태의 산림이 훼손될 수밖에 없다고 인정한 조치는 정당하고, 사실관계가 그와 같다면 피고로서는 북한산 국립공원의 보호, 임상이 양호하고, 풍치·미관이 수려한 산림의 보호라고 하는 공익목적을 위하여 주택건설사업계획 사전결정을 거부할 수 있다 할 것이다. 그리고 (지번 2 생략) 임야가 일반 주거지역으로 지정된 바 있다 하더라도 피고가 위와 같은 공익목적을 위하여 주택건설사업계획 사전결정을 거부하는 것이 신뢰보호의 원칙에 어긋나거나 재량권을 남용한 것이라고 볼 수도 없다. 그러므로 피고가 위와 같은 처분사유를 들어 (지번 2 생략) 임야에 대하여 주택건설사업계획 사전결정 신청을 반려한 것은 적법하다 하겠다.

그런데 기록에 의하여 살펴보면, 실제로는 (지번 1 생략) 임야도 (지번 2 생략) 임야와 더불어 일단의 산림을 이루는 북한산 국립공원의 자락이기 때문에 (지번 2 생략) 임야에 대한 것과 같은 처분사유가 있음이 명백하고, 원고의 사업계획은 이 사건 토지들을 일체로 하여 그 지상에 5층 아파트 125세대를 건축하는 것이어서 (지번 1 생략) 임야에 대하여만 주택건설사업계획 사전결정을 받는 것으로는 그 사업 목적을 달성할 수 없음도 명백하다.

그러므로 원고의 주택건설사업계획 사전결정 신청을 거부한 이 사건 처분은 전체적으로 정당하다고 보아야 할 것이다.

원심판결은 그 판단 과정에 적절하지 못한 점이 있으나, 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서는 옳고, 상고이유는 이 사건 토지들이 허가기준규칙 또는 사무취급요령이 정하는 토지의 형질변경행위 허가 금지 대상 토지에 해당하지 아니하는 한 피고는 주택건설사업계획 사전결정 신청을 받아들여야 한다는 것을 전제로 원심판결을 이모저모로 공격하는 것으로서 그 어느 논지도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성