대법원 97도3282 (1998.02.24)

타인으로부터 명의신탁받아 보관중이던 토지에 대하여 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 다음, 다시 그 토지를 다른 사람에게 매도한 경우, 나중 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 창원지법 1997. 11. 26. 선고 97노1008 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다. 따라서 타인으로부터 명의신탁받아 보관중이던 토지에 대하여 피해자인 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 주면 그 때에 그 토지에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 후 피해자의 승낙 없이 그 토지를 다른 사람에게 매도하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 볼 것이다(당원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 횡령죄에 있어서 불가벌적 사후행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성