대법원 96도1755 (1996.11.29)

명의신탁받은 토지를 승낙 없이 제3자에게 근저당권을 설정한 뒤 다시 다른 사람에게 근저당권을 설정한 경우, 두 번째 설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【원심판결】 서울지법 1996. 6. 21. 선고 96노1954 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서 일단 횡령을 한 이후에 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개하려는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되는 것이다.

원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 명의수탁받아 보관 중이던 이 사건 토지에 관하여 위 피해자의 승낙 없이 1991. 5. 8. 채권최고액 각 금 60,000,000원 및 15,000,000원인 근저당권설정등기를 공소외 2, 공소외 3에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 이미 완성되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 후 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 이 사건 횡령죄 공소사실 기재와 같이 1992. 12. 29. 채권최고액 금 375,000,000원의 근저당권설정등기를 공소외 4에게 경료해 주었다 하더라도, 이는 이 사건 토지에 대한 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위로서 위 횡령행위에 의하여 평가된 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라고 할 것이니, 피고인의 위와 같은 소위가 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 보아야 할 것이다.

결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택