대법원 98도1273 (1998.07.10)

[1] 사기의 습벽이 인정되지 않는다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[2] 공소가 종전사건의 항소심 판결 선고 전에 제기되지 아니하여 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 경우, 공소권의 남용 여부

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박만호 외 1인

【원심판결】 대구고법 1998. 4. 7. 선고 97노435 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 후 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유 제1, 2점, 변호인 황의채의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점 및 양형부당의 점은 원심이 유지한 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 피고인의 상고이유 제3점, 변호인 황의채의 상고이유 제2점, 변호인 박만호의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 확정판결을 받은 제1심 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 확정판결 전에 행하여진 이 사건 각 사기범행은 그 범행동기, 목적 및 수단이 동일하고 같은 시기에 범해진 점 등에 비추어 볼 때 모두 피고인의 사기습벽의 발로에 의한 범행이라 할 것이어서 이 사건 공소사실은 위 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있고 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 대하여 미치므로 피고인은 면소판결을 받아야 한다는 취지의 피고인의 원심 변호인들의 주장에 대하여, 피고인이 위 확정판결의 범행 및 이 사건 범행 이전에는 사기죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 약 2년 정도의 기간에 걸쳐 피해자 및 공범을 달리하여 가면서 각 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인이 각 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 생활환경, 지위, 성격 등 제1심과 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고는 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하면서, 피고인의 이 사건 각 범행이 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 경합범가중을 하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상습범 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

3. 피고인의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄일람표 제3항 기재의 금 6,148,000,000원 편취의 범죄사실은 1995. 10. 22. 금 4,715,000,000원 편취와 같은 해 12. 8. 다시 금 1,433,000,000원 편취 등 2개의 범행으로 이루어진 것으로서 위 2회의 범행은 경합범관계에 있다 할 것이어서 각 이득액도 금 5,000,000,000원 미만이므로 위 범죄사실에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호가 적용되어야 한다는 취지의 피고인의 원심 변호인들의 주장에 대하여, 위 범행은 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 피해자 대동리스금융 주식회사와 리스계약을 체결한 후 그 리스계약에 기한 리스자금을 두 번에 걸쳐 지급받은 것에 불과하므로, 이는 단일하고 계속된 범의하에 저질러진 범행이고 그 피해법익 또한 동일하여 포괄일죄에 해당한다는 이유로 위 주장을 배척하고, 위 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 제1심판결을 유지하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 죄수에 관한 법리를 오해하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 피고인의 상고이유 제5점 및 변호인 박만호의 상고이유 제2점에 대하여

기록에 의하면, 피고인은 위 확정판결을 받은 각 사기범행에 대하여 1996. 7. 10.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 구속기소되어 1996. 12. 5. 제1심에서 징역 2년 6월의 유죄판결을 선고받고 항소를 제기하여 1997. 2. 26. 항소심에서 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 6월에 처한다는 내용의 판결을 선고받은 후 상고를 제기하여 1997. 5. 9. 대법원에서 상고기각판결을 선고받았고, 한편 이 사건 범죄사실 중 제1심 판시 범죄일람표 1 내지 10, 15항의 각 범행은 검사가 1997. 2. 11.경부터 제1심 공동피고인, 공소외인의 범행에 대한 내사에 착수하여 수사를 하던 중 1997. 2. 18.경 피고인의 위 각 범행을 포착하기 시작하여 1997. 2. 20. 피고인에 대한 제1회 조사를 하는 등 수사를 하다가 1997. 3. 25. 피고인의 위 각 범행을 인지하고 1997. 4. 11. 이를 기소하게 되었고, 위 범죄일람표 11 내지 14항 부분의 범행은 1997. 4. 21. 피해자의 고소 및 인지로 수사가 개시되어 1997. 6. 30. 피고인의 위 각 범행을 기소하게 되었음을 알 수 있는바, 이에 의하면 검사가 위 종전 사건에 대한 항소심 판결 선고 이전에 이 사건 각 범행에 대한 공소를 제기하여 위 두 사건이 병합되어 피고인이 함께 재판받도록 하는 것이 시간적으로 불가능함이 명백하다고 할 것이고, 한편 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인이 위 종전 사건의 각 범행에 대한 수사 당시에 검사에게 이 사건 각 범행을 스스로 밝히고 함께 수사하여 줄 것을 요청하였음에도 불구하고 검사가 자의적으로 이 사건 각 범행에 대한 수사를 회피하고 공소를 제기하지 아니하였다가 뒤늦게 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고될 무렵에 이 사건 각 범행에 대한 수사를 개시하고 위 종전 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에 기소를 하였음을 인정할 자료를 기록상 발견할 수가 없다.

그렇다면, 이 사건 공소가 위 종전 사건의 항소심 판결 선고 전에 제기되지 아니하여 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로는 볼 수 없으므로 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 공소가 적법하다는 전제 아래, 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 것에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 공소권남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)