대법원 98도2119 (1998.10.27)

[1] 약사법 제5조 제3항이 금지하는 면허증 대여의 의미 및 약사가 개설할 수 있는 약국의 수를 1개소로 제한하고 있는 같은 법 제19조 제1항의 취지

[2] 자신 명의로 약국을 개설하고 있는 약사가 다른 약사 명의로 개설된 약국의 경영에 관여한 데에 그치지 아니하고 자신의 주관 하에 무자격자로 하여금 의약품의 조제 내지 판매 업무를 수행하게 한 경우, 약사법 제19조 제1항에 위반된다고 본 사례

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 수원지법 1998. 6. 11. 선고 97노2463 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 무자격자에 의한 의약품판매의 점에 대하여

원심판결이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 약사가 아닌 공소외 1, 공소외 2 등으로 하여금 1996. 4.경부터 같은 해 6. 18.경까지 사이에 피고인 명의로 개설된 약국(이하 '약국 1'이라 한다) 또는 공소외 3 명의로 개설된 약국(이하 '약국 2'라 한다)에서 고객을 상대로 독자적으로 질환에 대한 문진 등을 통하여 병명을 판단하고 그에 대한 치료약을 단독으로 처방·판매하는 방법으로 의약품을 판매하게 한 사실을 인정하고, 피고인의 이러한 소위는 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항 및 형법 제30조에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 약사법 제35조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 약국개설의 점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은, '피고인이 약사로서 이미 약국 1을 개설하였으므로 더 이상 피고인의 명의로 약국을 개설할 수 없게 되자 공소외 3의 약사면허 명의를 빌려 동녀 명의로 약국개설을 하기로 위 공소외 3과 공모하여, 1996. 6.경 위 약국 1에서 위 공소외 3은 피고인으로부터 월 급여 120만 원과 면허대여료로 100만 원을 주겠으니 약국 2 개설에 필요한 약사면허 명의를 빌려 달라는 제의를 받아 이를 승낙하고 피고인은 위 공소외 3 명의로 안산시 (주소 생략)에서 약국 2라는 명칭으로 당국에 약국개설 등록을 한 후 성명불상 고객들에게 의약품을 판매하는 등으로 2개소 약국을 개설한 것이다.'라는 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 위 공소외 3 명의로 개설된 약국 2 소속 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고, 위 약국영업에 따라 발생한 이익을 챙기는 등 위 약국 경영에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 약국의 실질적인 개설자는 피고인이고, 가사 위 공소외 3과 동업으로 위 약국을 경영하였다는 피고인의 주장이 모두 인정된다고 하더라도, 피고인이 위 공소외 3에게 약국개설을 위한 자금을 대여하고 위 공소외 3으로부터 위 대여금에 대한 이자를 지급받았던 것이 아니라 약국 직원을 채용하고 급료를 지급하는 등 위 약국 경영에 직접 관여하고 그 이익금을 분배받았던 것이라면, 피고인 또한 위 약국의 실질적인 개설자라고 보아야 한다는 이유로, 피고인의 이 사건 소위는 약사법 제76조 제1항, 제19조 제1항 소정의 죄에 해당한다고 보아 피고인을 위 약사법위반죄의 공동정범으로 의율, 처단한 제1심 판단을 유지하였다.

살피건대 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 이러한 목적을 달성하기 위하여 약사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 약사(藥師)가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론 원칙적으로 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 약사법 관계 규정의 내용 및 면허증이란 '약사로서의 자격이 있음을 증명하는 증명서'인 점 등에 비추어 보면, 우선 약사법 제5조 제3항에서 금지하고 있는 면허증의 대여라 함은 "타인이 그 면허증을 이용하여 약사로서 행세하면서 약사에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것"이라고 해석함이 상당하고(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결 참조), 나아가 약사법 제19조 제1항에서 약사가 개설할 수 있는 약국의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는 약사가 의약품에 대한 조제·판매의 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국개설을 허용함으로써 약사 아닌 자에 의하여 약국이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 할 것이다.

따라서, 피고인이 위 공소외 3의 명의로 개설된 약국 2 소속 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 위 약국영업에 따라 발생하는 이익을 직접 챙기는 등 위 약국의 경영에 직접 관여한 점만으로는 피고인이 위 공소외 3의 약사면허증을 대여받아 실질적으로 피고인의 약국을 별도로 개설한 것이라고는 볼 수 없으나, 이 사건의 경우, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 무자격자를 아울러 고용하여 피고인의 주관 하에 약국 2에서 의약품의 조제 내지 판매의 업무를 수행하게 한 것이므로, 비록 그 개설명의자인 위 공소외 3이 위 약국 2에서 직접 일정 범위 내의 약사업무를 수행하였다 하더라도 피고인으로서는 이미 자신 명의로 약국을 개설한 약사로서 위 약국 2를 중복하여 개설한 경우에 해당된다 할 것인바, 원심판단은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡하지만 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 약사법 제19조 제1항에 대한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성