대법원 98두8766 (2000.03.24)

[1] 복합민원에 있어서 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우, 근거 법령이 아닌 다른 관계 법령을 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 농지전용허가에 관한 심사기준을 규정한 구 농지법시행령 제38조 제1항 제2호의 규정 취지

[3] '강화군 향토유적조례'에 의하여 향토유적으로 지정된 봉오리 돈대(墩臺)에 인접한 토지에 주택 등을 신축하기 위한 농지전용허가신청에 대하여 향토유적의 보호를 이유로 거부할 수 없다고 한 사례

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 강화군수

【원심판결】 서울고법 1998. 4. 23. 선고 97구41266 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1997. 5. 6. 인천 강화군 (주소 생략). 전 1,177㎡ 중 336㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 전용목적을 '부지조성 후 주택 및 화장실 건립'으로 하여 농지전용 허가신청을 하였으나 피고가 같은 해 5월 17일 이 사건 토지에 인접한 향토유적인 분오리 돈대(墩臺)의 주변 경관을 저해하고 그 보호·보존에 영향을 미치며 돈대의 화망을 저해한다는 이유로 그 전용을 불허하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 농지법에 따른 농지전용허가는 농지법과 그 시행령에서 규정하고 있는 직접적인 제한사유만을 심사하여 그 허부를 결정하여야 하며, 농지법과 그 시행령에서 정하고 있는 제한사유 이외의 사유를 들어 이를 불허할 수는 없다고 전제하고서, 피고가 이 사건 처분의 사유로 삼은 문화재 보호 등은 문화재보호법령과 건축법상 건축행위에 대한 허가를 제한하는 사유가 될 뿐 농지법과 그 시행령상 농지전용허가를 제한할 수 있는 사유로 규정되어 있지 아니하므로, 그러한 사유를 들어 이 사건 토지에 대한 농지전용허가를 불허한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

2. 하나의 민원 목적을 실현하기 위하여 관계 법령 등에 의하여 다수 관계기관의 허가·인가·승인·추천·협의·확인 등(이하 '인·허가'라고 한다)을 받아야 하는 복합민원의 경우 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우에도 그 근거 법령에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있거나 그 대상 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그 실현이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우에는 이를 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 등 참조).

그런데 구 농지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 소정의 농지전용허가에 관하여 그 심사기준을 규정하고 있는 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항은 제2호에서 '전용하고자 하는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여부'를 들고 있고, 이는 농지전용허가가 있었음에도 그 전용목적사업을 실현할 수가 없어 결과적으로 농지가 이용되지 않은 채 방치되는 것을 방지하기 위하여 둔 심사기준이어서 전용목적사업의 실현에 관하여 법령 등에 의한 인·허가가 필요한 경우에는 그 인·허가의 요건을 갖추고 있을 것도 그 내용으로 한다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 원심이 농지법상의 농지전용허가는 농지법이나 그 시행령에서 직접 제한사유로 규정하고 있는 사유만을 심사하여 그 허부를 결정하여야 한다는 취지로 판시하고 있는 것은 농지전용허가에 관한 위와 같은 농지법시행령상의 심사기준에 관한 규정의 의미를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.

그러나 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항의 규정상 건축허가는 건축물의 대지가 도시계획구역이나 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역과 준도시지역 또는 대통령령이 정하는 지역에 속하거나 건축물의 규모가 연면적 200㎡ 또는 3층 이상인 경우에 요구되는 것인 반면, 기록에 의하면, 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역에 속하는 농지이고, 원고가 이를 전용하여 신축하고자 하는 주택 및 화장실도 연면적이 101.31㎡인 지상 1층의 건축물임을 알 수 있을 뿐이어서(기록 30면), 이 사건 토지에 위와 같은 규모의 건축물을 신축하는 것이 건축법상 건축허가가 요구되는 건축행위라고 단정할 수 없다.

뿐만 아니라, 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제4조 내지 제8조, 제20조 제4호, 제55조 및 제58조 제2항에 의하면, 문화재 혹은 그 보호구역에서의 현상변경 행위 등은 소정의 허가를 받아야 하지만, 이는 그 문화재가 국가지정 문화재 또는 시도지정 문화재이거나 시도지사가 지정한 문화재자료에 해당할 것을 전제로 하고 있는 데 비하여, 기록에 의하면, 이 사건 토지에 인접한 원심 판시의 분오리 돈대는 이 사건 처분 당시 '강화군 향토유적조례'에 기하여 지정된 향토유적일 뿐 위와 같은 문화재보호법상의 지정문화재에 해당하지 아니함을 알 수 있으므로, 이와 같은 향토유적 인접지에서의 건축행위에 문화재보호법상의 허가가 요구된다고도 할 수 없다.

또한 기록에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 '강화군 향토유적조례'를 근거로 삼았음이 분명하고, 이 조례는 지방자치법 제10조 제2항과 그 시행령 제8조 [별표 1] 제5항 (다)목의 2에서 시·군의 자치사무로 규정하고 있는 비지정문화재(향토유적 등)의 보존·관리를 위하여 마련된 것으로 보이지만, 그 내용을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지와 같은 향토유적 인접지에서의 건축행위에 대하여 허가제 등의 제한을 직접 법률의 위임에 따라 규정하고 있는 것으로는 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 토지에 대한 농지법상의 농지전용허가 여부를 심사하는 데에는 그 전용 목적과 관련된 다른 법령상의 인·허가 요건을 고려할 수 있다고 하더라도, 원고가 구체적으로 전용목적사업으로 삼고 있는 이 사건 주택 및 화장실의 신축은 인근에 향토유적인 원심 판시의 분오리 돈대가 있다고 하여 건축법이나 문화재보호법 또는 '강화군 향토유적조례'상 별도의 인·허가 등을 받아야 하는 것은 아니고, 한편 농지법이나 그 시행령에서 이러한 향토유적의 보호를 농지전용허가의 제한사유로 규정하고 있지도 아니하므로, 결국 이러한 사유를 들어 원고의 이 사건 농지전용허가신청을 거부할 수는 없다고 해야 할 것이다.

따라서 이 사건 처분이 농지법상의 근거를 결한 위법한 처분이라고 본 원심의 판단은 결국 그 결론에서는 정당하고, 거기에 복합민원 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)