대법원 2000다9086 (2002.03.15)

[1] 상법 제404조 제1항 소정의 회사의 주주대표소송에의 참가의 법적 성격(=공동소송참가)

[2] 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사 재직중 발생한 사유로 인한 것이라 하더라도 이미 이사의 자리를 떠나 이사가 아닌 사람을 상대로 회사가 제소하는 경우, 감사의 회사 대표성을 규정한 상법 제394조 제1항의 적용 여부(소극)

[3] 전 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 상법 제394조 제1항의 적용이 배제되어 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사라고 한 사례

[4] 주주대표소송에 있어 원고 주주요건을 유지하지 못하여 소 각하판결이 선고되기 이전에 회사가 공동소송참가를 신청한 경우, 그 참가의 적법 여부(적극)

[5] 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 후 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된 경우, 그 참가소송은 심급이익을 박탈하는 것이 되어 허용되지 않는 것인지 여부(소극)

[6] 금융기관인 은행의 이사의 선관의무의 내용 및 은행의 이사가 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였는지 여부의 판단 기준

[7] 은행의 대표이사 내지 이사가 대출결정에 있어서 선관의무에 위반하여 임무를 해태하였다는 이유로 회사에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

【원고공동소송참가인, 피상고인】 원고 공동소송참가인 은행 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 4인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 동양합동법률사무소 담당변호사 최광률 외 6인)

【원심판결】 서울고법 2000. 1. 4. 선고 98나45982 판결

【주 문】

각 상고를 기각한다. 상고비용을 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 참가의 성격에 관한 법리오해 주장에 대하여

주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순·저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과, 상법 제404조 제1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려한 입법 취지를 함께 고려할 때, 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니라고 할 것이다.

따라서 피고들이 그 참가는 공동소송적 보조참가라는 전제에서 피참가인인 원고들 및 제1심 공동소송참가인(모두 주주들로서 원심에서 소 각하됨, 아래에서는 '원고들 및 제1심소송참가인'이라 쓴다)의 이 사건 소가 당사자적격을 상실하여 부적법하게 된 이상 원심 원고 공동소송참가인(피상고인, 아래에서는 '원고 공동소송참가인'이라 쓴다)의 이 사건 참가도 부적법하다고 한 항변을 원심이 배척한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 원고 공동소송참가인의 참가의 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

피고들의 각 상고이유 중 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

2. 대표자에 관한 법리오해 주장에 대하여

상법 제394조 제1항에서는 이사와 회사 사이의 소에 있어서 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위하여 비교적 객관적 지위에 있는 감사로 하여금 그 소에 관하여 회사를 대표하도록 규정하고 있는바, 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 회사가 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니고 이사가 이미 이사의 자리를 떠난 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1977. 6. 28. 선고 77다295 판결 참조).

기록 중의 증거들에 따르니, 원고들 및 제1심 소송참가인들의 보유주식에 관하여 이사회에서 무상소각 결의가 행하여짐으로써 그 당사자들이 대표소송에서 당사자적격을 상실하게 될 염려가 있자 회사인 원고 공동소송참가인은 원심 소송계속중인 1999. 7. 1.에 참가인회사의 종전 대표이사 혹은 종전 이사로 재임하던 피고들을 상대로 재임중의 임무해태 등을 원인으로 하는 이 사건 손해배상청구 소송에 대표이사 소외 1을 대표자로 하여 공동소송참가를 하게 되었는데, 피고들은 참가인회사의 그 공동소송참가일 이전에 모두 참가인회사에서 대표이사 혹은 이사의 직위를 퇴임하여 그 공동소송참가일 당시에는 아무런 직위도 가지고 있지 아니하였던 사실을 알 수 있으며, 또한 참가인회사의 대표이사와 피고들 사이에 공정한 소송수행을 의심할 만한 특별한 사정은 달리 보이지 않음을 알 수 있는바, 그러한 사정 아래에서는 원고 공동소송참가인의 이 사건 참가소송에서 참가인회사를 대표하여야 할 자는 일반 원칙에 따라 대표이사라고 할 것이고, 상법 제394조 제1항을 적용하여 감사가 회사를 대표하여야 한다고 볼 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서 원고 공동소송참가인이 대표이사를 대표자로 하여 이 사건 공동소송참가한 것을 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 회사소송의 대표자에 관한 법리오해의 위법이 없다.

피고 3, 피고 4, 피고 1의 각 상고이유 중의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

3. 원고참가 요건에 관한 법리오해 주장에 대하여

기록에 의하니, 원고들 및 제1심 소송참가인들의 보유 주식이 모두 무상소각되어 대표소송에서의 당사자적격을 상실하게 된 것은 원고 공동소송참가인의 참가신청 이후인 1999. 7. 9.인 사실을 알 수 있으므로, 비록 원고들이 원심 변론종결시까지 대표소송상의 원고 주주요건을 유지하지 못하여 종국적으로 소가 각하되는 운명에 있다고 할지라도 원고 공동소송참가인의 참가시점에서는 원고들이 적법한 원고적격을 가지고 있었다고 할 것이어서 원고 공동소송참가인의 이 사건 참가는 적법하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고들 및 제1심 소송참가인들의 이 사건 주주대표소송이 확정적으로 각하되기 전에는 여전히 그 소송계속 상태가 유지되고 있는 것이어서, 그 각하판결 선고 이전에 회사가 원고 공동소송참가를 신청한 이 사건에서 그 참가 당시 피참가소송의 계속이 없다거나 그로 인하여 참가가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.

나아가, 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있는 것이고(대법원 1962. 6. 7. 선고 62다144 판결 참조), 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 이후에 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된다고 할지라도 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 한하여 인정되는 공동소송참가의 특성에 비추어 볼 때, 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다고 볼 것이다.

같은 취지에서 원고 공동소송참가인이 항소심절차에서 이 사건 공동소송참가한 것을 적법하다고 본 원심의 처리는 정당하고, 거기에 공동소송참가 요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

피고 2의 상고이유 중의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

4. 손해배상책임 성립 여부에 관한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 주장에 대하여

가. 원심의 판단

원심은, 그의 채용 증거들을 종합하여 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고들의 임무해태로 인한 원고 공동소송참가인에 대한 손해배상책임의 성립에 관하여 다음과 같이 판단하고 있다.

(1) 원고 공동소송참가인 한보철강공업 주식회사(아래에서는 '한보철강'이라 한다)에 대하여 신규여신을 제공할 1993. 10.경, 한보철강은 당진제철소 건설을 위하여 외부에서 거액의 자금을 빌려 투자하고 있었는데 그 자금이 단기차입금 위주로 구성되어 있어 재무구조가 열악하였고, 피고들 역시 1993. 8.경 한보철강에 대하여 실시한 자체 신용조사로 한보철강이 위와 같은 사정으로 인하여 상환능력이 미흡하다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었으며, 신규대출 당시의 여신심사의견서에도 한보철강의 재무구조가 동업계 대비 열악한 상태이고, 기여도, 장단기 상환능력, 담보력이 미흡하여 여신심사기준 평가결과 평점 36점으로 여신제공이 원칙적으로 금지되는 E급 대상업체라고 기재되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고 공동소송참가인의 대표이사 혹은 이사들인 피고들로서는 한보철강에 대한 신규대출을 삼갔어야만 했고 대출을 하더라도 만약의 사태에 대비하여 확실한 담보를 취득하는 등 채권보전조치에 만전을 다했어야만 함에도 불구하고, 피고들은 소외 2 등의 매립공사완공 후의 담보제공 약속만을 믿고 아무런 담보를 제공받음이 없이 위의 신규대출을 감행함으로써 은행의 경영자로서 여신운용원칙에 위반하여 원고 공동소송참가인에 대한 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하였다.

(2) 피고들은 (1)항 행위 이후에도 한보철강의 주거래은행인 원고 공동소송참가인의 대표이사 내지 이사로서의 임무를 맡아오면서,

① 한보철강이 그 후의 대출을 받을 때에도 공사중이던 제철소 외에는 담보를 제공할 자산이 없었고 제철소건설사업의 성공 여부도 불투명하였으므로 만일의 사태에 대비하여 대출시마다 확실한 담보를 취득하는 등으로 대비책을 마련하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 신용만으로 여신을 제공하여 회수불능의 위험에 빠지게 하였고,

② 한보철강의 재무구조가 계속 악화되어 1994. 1.경 한국신용정보 주식회사의 정밀신용분석보고서, 1995. 자체신용조사 및 한국기업평가 주식회사의 사업평가보고서, 1996. 9. 한국신용정보 주식회사의 기업진단보고서 등에서 한보철강의 그 제철소사업계획의 변경과 이에 따른 사업내용, 사업소요자금의 확대 및 이와 관련된 제반 문제점들이 분석되고, 한보철강의 외부차입금에 의존한 그 아산만철강단지조성의 사업성에 관한 우려가 계속적으로 표명되고 있었으므로, 한보철강의 사업계획을 면밀히 검토하여 그 사업성 여부를 판단하고 적정여신규모를 파악하여 상환능력이 의심이 되면 즉시 여신을 축소하고 담보를 확보하는 등 종합적이고 실효성 있는 여신관리대책을 강구했어야 함에도 불구하고 기존의 여신에 대한 관리대책을 세우지 아니함은 물론 오히려 여신의 규모를 대폭 확대하여 담보 없이 거액의 여신을 지속적으로 제공한다고 결의하였으며,

③ 한보철강에 거액의 대출을 결의하였으므로 그 제철소건설사업의 진척상황 및 사업변경의 타당성 등을 조사하여 그 여신이 적절한 용도로 사용되고 있는지 감시하고 자금의 지원규모가 적정한지 여부를 검토하여 적정한 여신관리를 해야 할 의무가 있다고 할 것인데, 한보철강의 사업규모가 당초 약 1조 5,000억 원 정도로 시작되었으나 1994. 7.경에는 3조 6,900억 원, 1996. 12.경에는 5조 7,265억 원으로 대폭 확대되는 등 7차례에 걸쳐 수시로 변동·증대되었음에도 이에 대한 철저한 원인규명 없이 한보철강이 요구하는 대로 지속적으로 여신을 제공하기로 결의하였고,

④ 은행의 여신심사의견서는 대출 여부를 결정함에 있어서 가장 중요한 자료이므로 담당실무자가 각종 자료나 답사를 통하여 차주의 재무구조, 사업전망, 담보력, 상환능력 등 차주의 신용상태에 관하여 객관적으로 평가하여 작성하여야 할 것임에도, 은행장이었던 피고들은 미리 여신제공방침을 결정하고 담당실무자에게 여신적격 의견으로 심사의견서를 작성하라고 지시하고, 나머지 피고들은 심사의견서가 위와 같이 작성되었음을 알고 있었거나 적어도 충분히 판단할 수 있었음에도 이사회의 결의시 아무런 이의제기 없이 승인결의하였으며,

⑤ 은행법 제35조에서 동일인에 대한 여신한도를 둔 취지는 동일인에 대한 여신편중으로 인한 위험을 방지하고자 함에 있으므로 동일인 여신한도의 제약을 받는 은행계정 대출로 여신한도에 이르렀다면 더 이상의 여신지원은 삼가해야 할 것임에도, 한보철강에게 그 제약을 받지 않는 다른 신탁계정을 통하여 여신을 계속 제공하였고,

⑥ 피고 3이 소외 2의 요청을 받고 한보건설이 유원건설을 인수하도록 하여 한보철강에 금 2,098억 원을 대출하여 준 것은 한보철강에 추가로 거액의 여신을 제공하기 위한 방편이었으며,

⑦ 피고 3, 피고 4가 한보철강에 위와 같이 대출을 해주면서 그 사례로 소외 2로부터 거액의 뇌물을 받는 등으로 각 원고 공동소송참가인에 대한 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하였다.

(3) 은행의 경영자는 그 대출 여부를 결정함에 있어 회수불능의 위험이 있는지를 객관적인 자료를 통하여 신중하게 판단해야 하고 만약 회수불능의 위험이 우려되면 이를 피하지 않으면 안되고, 대출을 하더라도 확실한 담보를 취득하여 은행에 손해가 발생하는 일이 없도록 할 의무가 있다.

그러므로 위에서 본 바와 같이 피고 3, 피고 4가 한보철강에 대한 대출금의 회수불능 위험을 충분히 예측할 수 있었음에도 이를 무시하고 소외 2와의 유착관계에 기인하여 한보철강에게 담보제공 없이 거액의 여신을 지속적으로 제공하도록 그 부하직원에게 지시한 행위는 은행 최고경영자로서의 임무를 해태한 것이고, 또한 피고 1, 피고 2는 원고 공동소송참가인의 이사로서 재직하는 동안 한보철강에 대한 그 여신의 위험성에 대하여 잘 알고 있으면서도 피고 3, 피고 4의 이러한 무모하고 독단적인 여신제공결정을 저지하지 못하고 이사회결의로 이를 승인함에 있어 찬성한 것은 은행이사로서의 임무를 해태한 것이 분명하므로, 피고들은 각자 위와 같은 행위로 인하여 원고 공동소송참가인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 이 법원의 판단

주식회사의 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 의무를 충실히 한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것으로 된다.

그리고 금융기관인 주식회사의 이사가 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 할지라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 대표이사 또는 이사의 판단이 선관주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없음은 상고이유에서 주장된 바와 같다.

그런데 금융기관인 은행은 주식회사로 운영되기는 하지만, 이윤추구만을 목표로 하는 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하는 위치에 있는 것이기에, 은행의 그러한 업무의 집행에 임하는 이사는 일반의 주식회사 이사의 선관의무에서 더 나아가 은행의 그 공공적 성격에 걸맞는 내용의 선관의무까지 다할 것이 요구된다 할 것이다.

따라서 금융기관의 이사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안될 잘못이 있는지의 여부를 금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다.

기록 중의 증거들과 대조하면서 위의 법리에 비추어 살펴보니, 원심이 피고들의 이 사건 대출결정에 이른 경위와 규모, 그 당시 대출을 받는 한보철강의 제반상황 및 담보확보 여부, 한보철강의 재무구조 및 수익성에 대한 부정적인 평가결과 등의 제반 사정을 종합 고려한 끝에 피고들이 은행 최고경영자 혹은 이사로서 임무를 해태하였으므로 원고 공동소송참가인에 대한 손해배상책임이 있다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 증거법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 혹은 이사의 주의의무나 회사에 대한 책임 및 위법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나아가, 원심판결 이유에서 원심은 피고 2가 위와 같은 사정을 알고 있었거나 적어도 충분히 판단할 수 있었음에도 대출관련 상임이사회 결의시 아무런 이의제기 없이 승인 결의함으로써 위와 같이 임무를 해태하였다고 구체적으로 판시하고 있음이 명백하므로 거기에 이유불비의 위법도 없다.

피고들의 각 상고이유 중의 이 부분 주장들을 모두 받아들이지 않는다.

5. 상법 제399조 제2항 책임에 관한 법리오해 주장에 대하여

기록 중의 증거들에 따른 즉, 피고들이 이 사건 각 대출을 결의한 이사회는 원고 공동소송참가인의 모든 이사를 구성원으로 하는 상법상의 정식 이사회가 아니라 위 은행 정관의 규정에 따라 이사회에서 위임한 사항을 처리하기 위하여 은행장, 전무이사, 상무이사를 포함한 상임이사들로 구성되는 상임이사회이었던 사실을 알 수 있어 그 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그러나 원심판결 이유를 전체적으로 볼 때 원심은, 그 피고들이 그 상임이사회의 결의에서 찬성하였다 하여 상법 제399조 제2항에 따른 결의찬성 이사로서의 책임을 인정한 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 그 피고들이 한보철강에 대한 대출결정이 부당 혹은 부적절하다는 사정을 알고 있었거나 적어도 충분히 판단할 수 있었음에도 대출관련 상임이사회 결의에 참석하여 아무런 이의도 제기함이 없이 찬성함으로써 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하여 임무를 해태하였던 것이라고 판단한 것이니 그 상임이사회 결의에 찬성하였다는 사실의 판시 부분은 상법 제399조 제1항의 책임을 인정하기 위한 구체적인 임무해태 행위를 나타내려 한 것이라고 이해된다.

따라서 원심이 위의 피고들에 관하여 상법 제399조 제2항에 따른 책임을 인정하고 있음을 전제로 하는 피고 4, 피고 1의 이 부분 각 주장도 받아들이지 아니한다.

6. 결 론

그러므로 피고들의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열