부산고법 2002누3133 (2003.07.04)

[1] 개정되기 전의 구 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 국가유공자의 유족으로 등록하지 않은 사후양자가 개정된 같은 법 제5조의 유족인 '자녀'에 해당하는지 여부(소극)

[2] 개정되기 전의 구 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 국가유공자의 유족으로 등록하지 않은 사후양자를 개정된 같은 법 제5조의 유족인 '자녀'에서 배제하는 것이 소급입법으로 무효이고, 평등·형평의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극)

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 임종선)

【피고, 피항소인】 마산보훈지청장

【제1심판결】 창원지법 2002. 5. 23. 선고 2001구5023 판결

【변론종결】 2003. 2. 28.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2001. 9. 28. 원고에 대하여 한 유족등록결정취소처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 사실관계

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론의 전취지에 의하여서도 명백히 다투지 않는 것으로 인정된다.

(1) 소외 1(이하 '망인'이라 한다)은 1952. 10. 14. 강원도 철원지구 전투에서 전사하였고, 원고는 1960. 4. 7. 망인의 처 소외 2에 의하여 망인의 사후양자로 입양되었다.

(2) 원고가 1994. 9. 12. 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정된 것, 이하 이를 '개정 예우법', 그 이전의 것을 '종전 예우법'이라 하고, 개정 대상이 되지 아니한 조항의 경우는 그냥 '예우법'이라 한다) 소정의 전몰군경의 유족에 해당한다고 주장하면서 피고에게 예우법상의 국가유공자 유족등록신청(이하 예우법상의 국가유공자 유족등록을 그냥 '유족등록'이라 하고, 위 등록신청을 그냥 '등록신청'이라 한다)을 하였고, 피고는 같은 달 16., 아래 나. (1)항 판시의 개정 민법 시행 이전에 사후양자로 입양한 자는 개정 예우법 시행 이전에 유족등록을 하지 않았던 자라 하더라도 개정 예우법상 유족에 해당하여 개정 예우법에 의한 유족등록이 가능하다고 보고, 원고가 개정 예우법 제4조 제1항 제3호, 제5조 제1항 제2호, 제2항 소정의 전몰군경의 유족에 해당한다 하여 원고에 대한 유족등록결정(이하 '당초 결정'이라 한다)을 하였다.

(3) 피고는 2001. 9. 28., '사후양자'는, 종전 예우법상은 국가유공자 유족의 범위에 포함되었으나 민법 개정으로 사후양자제도가 폐지되면서 등록신청 당시 시행되던 개정예우법상은 그 제5조 제2항, 부칙 제4조에 따라 그 유족의 범위에서 제외되었는데도, 피고가 개정 예우법의 해당 조항을 잘못 해석하여 사후양자인 원고를 개정 예우법상 국가유공자 유족으로 유족등록결정을 하였으므로 당초 결정이 잘못되었다는 이유로, 이를 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

나. 관계 법령

(1) [별지] 관계 법령 3., 4.항 기재와 같이, 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에서 사후·유언양자에 관한 규정이 삭제되면서 그 제도가 폐지되었고, 개정 민법 부칙 제2조에 따라 개정 전에 사후양자로 입양한 자의 양자로서의 효력은 그대로 유지하게 되었다.

(2) [별지] 관계 법령 1., 2.항 기재와 같이 종전 예우법과 개정 예우법의 유족의 범위에 관한 규정을 보면, 우선, 예우법 제5조 제1항은 제2호에서 유족으로 '자녀'를 들고 있고, 나아가, 그 제2항에서 양자에 관한 규정을 두고 있는데, 이 부분에 관련된 규정을 대비하면 다음과 같다.

(가) 종전 예우법은 제5조 제2항에서, ' 제1항 제2호의 자녀의 경우, (... ...) 국가유공자가 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자(사후양자 및 유언양자를 포함한다)와 (... ...)는 1인에 한하여 자녀로 본다'고 규정하고 있다.

(나) 개정 예우법은, ① 제5조 제2항에서, ' 제1항 제2호의 자녀의 경우, (... ...) 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다.'고 규정하고, ② 부칙 제4조에서, '유족 등의 범위에 관한 경과조치'로, '이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 (... ...) 자로 등록된 사후양자 (... ...)는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다.'고 규정하고 있다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서, 그 취소를 구하고 있다.

(1) 개정 예우법 제5조 제2항은 혼인한 사실이 있는 국가유공자의 양자 1인을 유족인 자녀로 보는 규정을 그대로 유지하고 있고, 민법의 개정에도 불구하고 기존의 사후양자는 계속 양자로서의 지위를 가지기 때문에 개정 예우법에 의하더라도 원고는 전몰군경의 양자로서 국가유공자의 유족인 '자녀'에 해당한다.

(2) 위 (1)항 판시와 달리, 위 1. 나. (2) (나)항 판시 개정 예우법 규정을, 그 시행 이전에 등록신청을 하지 않은 사후양자는 유족의 범위에서 제외하는 규정으로 해석하여야 한다면, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하기는 마찬가지다.

(가) 원고는 종전 예우법상 등록신청을 할 수 있는 유족의 자격을 분명히 갖추었으므로 유족등록 또는 등록신청 여부와 상관없이 유족으로서 예우를 받을 수 있도록 함이 마땅하니, 위 1. 나. (2) (나)항 판시 개정 예우법 규정은 그 시행 이전에 등록신청을 하지 않은 사후양자가 종전 예우법에 의하여 취득할 수 있었던 유족으로서의 권리를 사후입법에 의하여 배제한 결과가 되어 소급입법으로서 무효이고, 뿐만 아니라, 이와 같이 등록신청 여부만으로 차별을 두는 것은 평등·형평의 원칙에 반한다.

(나) 국가보훈처장의 2001. 7. 31.자 '사후양자등록신청서 접수자 중 미등록결정자 처리지시'(이하 '처리지침'이라 한다) 2. 가. (3)항 단서에 의하면, 1991. 12. 31. 이전부터 현재까지 제출된 호적 또는 제적등본상 사후양자로 등록되어 있고 개정 예우법의 개정 이전에 종전의 규정에 의한 사후양자이나 단지 자력카드 또는 전산상 등록되어 있지 아니하였기 때문에 1992. 1. 1. 이후 신고서를 접수받아 등록결정한 사후양자는 개정 예우법 부칙 제4조의 '경과조치' 해당자로 보아 유족으로 인정한다고 기재되어 있는데, 원고의 경우 이미 개정 예우법 개정 이전에 양자로 입적되었고 그 이전에 양모인 소외 2가 개가하여 호적상 일견하여 원고가 개가한 소외 2를 승계한 보상금 수급권자임이 나타나 있으므로, 당연히 원고를 유족으로 인정하여야 함에도 불구하고, 그 처리지침에 반하여 이 사건 처분을 하였다.

(다) 원고를 전몰군경의 유족으로 인정하여 각종 보훈 혜택을 부여하다가, 별다른 사정변경 없이 이를 취소하는 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다.

나. 판단

(1) 위 가. (1)항 주장 부분

위 1. 나.항 판시의 관계 법령의 규정 내용 자체의 의미를 검토하고, 이들 규정을 대비하여 봄은 물론 그 밖의 관계 규정 등에 나타난 여러 사정 특히, 예우법에 의하여 보상을 받을 권리는 유족이 예우법 제6조 제1항의 규정에 의하여 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다( 예우법 제9조)고 되어 있어, 구 민법에 의한 사후양자라 하더라도 국가유공자의 유족으로서 보상금 수급권을 취득하기 위해서는 별도로 등록신청을 하여야 하고, 이에 대한 국가보훈처로부터의 유족등록결정이 있어야만 하는 것으로서, 민법과 예우법은 그 입법목적과 규율 내용이 달라 구 민법상 사후양자라 하여 자동으로 국가유공자의 유족으로 되는 것은 아닌 점, 개정 예우법은 그 부칙에서 이미 등록된 사후양자에 대하여만 경과규정을 마련하고 있을 뿐 등록되지 아니한 사후양자에 대한 지위를 보호한다거나 또는 등록신청 기간을 유예하는 조치 등을 별도로 마련하고 있지는 아니한 점 등의 사정 및 아래 (2) (가)항 판시의 사정까지 종합하여 국가유공자에 대한 지원제도의 취지와 사회통념에 비추어 판단하면, 개정 예우법은 개정 민법에서 사후양자와 유언양자 제도가 폐지됨에 따라 그 취지에 맞추어 종전에 유족의 범위에 포함되어 있던 사후양자 및 유언양자를 그 범위에서 제외하기로 하여 위 1. 나. (2) (가)항 판시의 종전 예우법상의 괄호안 기재 즉, '(사후양자 및 유언양자를 포함한다)'는 부분을 삭제하였고, 개정 예우법 시행일 이전에 이미 사후양자 등으로 등록이 되어 있는 자에 대하여는 이미 발생한 권리를 보호해 주기 위하여 위 1. 나. (2) (나) ②항 판시의 부칙 제4조를 두었다고 해석하여야 할 것이다.

위와 같이 해석한다면, 개정 예우법 시행일 이전에 유족등록이 되지 아니한 자는 비록 민법 개정으로 사후양자 제도가 폐지되기 이전에 이미 사후양자의 지위를 취득하였다 하더라도, 개정 예우법 부칙 제4조의 경과규정이 적용되지 아니하여 더 이상 국가유공자의 유족이 될 수 없다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 위 가. (1)항 주장은 이유 없다.

(2) 위 가. (2)항 주장 부분

(가) 그 (가)항 주장 부분

예우법상 보상금 수급권은 수급자 측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격과 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 사회보장적 성격도 겸하고 있어 수급요건, 수급자의 범위, 수급권의 발생시기 및 발생에 필요한 절차 등 구체적인 사항이 법률에 규정되어야 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 할 것이므로, 보상금 수급권을 취득할 수 있는 자격과 그 발생의 필요 절차 등 수급권 발생요건이 법정되어 있는 경우에는 이 법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수는 없어, 종전 예우법 시행 당시 유족의 범위에 포함되었더라도 예우법 제6조 소정의 절차를 거쳐 유족등록이 되지 아니한 이상, 헌법이 보장하는 재산권으로서의 보상금 수급권 자체가 구체적으로 발생하지 않는 점 및 국가재정능력에 한계가 있어 수급요건, 수급자의 범위 등은 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정, 민법상 친족제도의 변천 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 결정해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법재량의 영역에 속하는 점에 비추어 보면, 개정 예우법 제5조 제2항, 부칙 제4조를, 종전 예우법 시행 당시 유족의 범위에 포함되는 자라 하더라도 개정 예우법이 시행될 때까지 예우법 제6조 소정의 절차에 따른 유족등록이 되어 있지 않은 전몰군경의 사후양자 등에 대하여 향후 유족으로서의 지위 내지 등록신청자격을 인정하지 아니하는 내용으로 해석한다 하여, 이러한 규정들을 두고 등록되어 있지 않은 사후양자 등의 재산권을 소급입법에 의하여 박탈하였다거나, 평등이나 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

따라서 원고의 위 가. (2) (가)항 주장은 이유 없다.

(나) 그 (나)항 주장 부분

① 우선, 원고 주장의 처리지침 2. 가. (3)항은, 개정 예우법이 시행되기 전에 이미 국가유공자와 그 유족 또는 가족이 제출하였거나 직권에 의하여 확보된 호적등본 등 공적인 자료에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족으로 확인('정자력'에 해당)되었음에도 불구하고, 행정기관의 잘못으로 호적등본 등의 제출 당시 또는 확보 당시에 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족으로 등록결정하지 못한 경우에는, 비록 개정예우법의 시행일 이후에 등록결정하지 아니한 사실이 확인되거나 추가적인 등록결정을 위한 단순한 행정절차상의 일환으로 신상변동신고를 제출 받아 등록결정을 하였더라도 해당 대상자들의 권익보호를 위하여 개정 예우법의 개정 이전에 이미 등록결정 된 자로 간주하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족으로 인정하려는 것이라고 볼 것이다.

② 다음, 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제2호증의 2 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

㉮ 소외 2는 1961. 9.경 당시 시행중이던 군사원호법(1956. 10. 25. 법률 제401호로 개정된 것, 아래 ㉯항 판시 군사원호보상법의 제정에 따라 폐지됨)에 의한, 전사한 장병의 유족으로 등록하여 국가로부터 원호를 받았다.

㉯ 군사원호보상법(1961. 11. 1. 법률 제758호로 제정된 것, 이하 '보상법'이라 한다)은 구 국가유공자예우등에관한법률(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 것)에 의하여 폐지되기 전까지 몇 차례 개정되었는데, 전몰군경의 유족인 자녀에 대한 보상법 규정은, 제정 당시는 '18세 미만의 자녀'로, 1962. 12. 24. 법률 제1230호로 개정시 '전몰군경의 사망 당시의 미성년 자녀'로, 1968. 7. 10. 법률 제2026호로 개정시 '전몰군경의 사망 당시 그와 친족관계에 있던 자로서 미성년인 자녀'로, 1974. 12. 24. 법률 제2726호로 개정된 보상법은 '전몰군경의 사망 당시 그와 친족관계에 있던 자(사후양자의 경우에는 입양 당시 그와 동성동본인 자)로서 미성년인 자녀(직계비속이 없는 경우에는 호주상속을 위한 미성년인 사후양자)로 되어 있다.

㉰ 소외 2는 새로이 제정된 보상법에 의하여 연금 기타 급여를 받아오다가, 1966. 9. 26. 행방불명되어 보상법상의 적용대상 유족에서 제적되고, 1968. 7. 23. 개가함에 따라 보상법상 보상을 받을 유족요건을 상실하게 되었으며, 그 후 원고가 성년이 되고 난 1972. 2.경 망인의 자력이 폐기되었다.

③ 위 ①, ②항 판시의 사정을 대비하여 판단하면, 망인의 자력은 위 ② ㉰항 판시와 같이 그 시기에 폐기('제적자력'에 해당)되었고, 이와 같은 경우는 처리지침 2. 가. (2)항의, 1991. 12. 31. 현재 제적자력으로서 법적용 대상이 되고자 유족등록신고(과거의 권리부활 유족등록신고를 뜻함)를 한 사후양자에 해당(이러한 경우에는 유족등록 거부처분을 하도록 규정하고 있다.)할 뿐, 처리지침 2. 가. (3)항 단서의 적용대상이 되지 않는다.

따라서 원고의 위 가. (2) (나)항 주장도 이유 없다.

(다) 그 (다)항 주장 부분

① 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 수익적 행정처분 또한 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에는 취소할 수 있다( 대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결 등 참조).

② 위 ①항 판시의 법리에 다음과 같은 사정 즉, 위 1. 가. (3).항 판시와 같이 이 사건 처분은 법률해석의 잘못으로 인한 중대한 하자가 있는 당초 결정을 바로 잡는 것인 점, 예우법상 유족의 자격이 없는 자들에 대하여 보상금이 지급됨으로 말미암아 보호를 받아야 할 정당한 수급권자들에게 돌아갈 몫이 줄어든다는 것은 정의의 관념에 반하는 점, 이 사건 처분으로 인한 원고의 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 정도 등을 대비하여 보면, 당초 결정을 철회하고 이 사건 처분을 하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 사회통념에 좇아 판단하면, 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도, 개정 예우법상의 유족등록요건을 갖추지 못한 원고에 대하여 전몰군경의 유족으로 결정한, 하자가 있는 당초결정을 철회하고 이 사건 처분을 할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

따라서 원고의 위 가. (2) (다)항 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강문종(재판장) 안창환 소영진