대법원 2001다79037 (2004.01.16)

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례

[2] 공동상속인 중 종손이 있을 경우, 제사의 주재자로서 금양임야를 승계할 자

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김유신)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이재범)

【원심판결】 서울고법 2001. 11. 2. 선고 2001나31624 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심의 인정 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 판시 임야는 원·피고들의 피상속인인 망 소외인의 명의로 등기되어 있으며 그 지상에는 원고의 증조부와 조부, 망 소외인 등의 분묘가 있는 사실, 위 임야의 면적은 8,331㎡에 이르는데 일대가 이미 개발되어 임야의 양측은 도로에 면해 있고 주변에는 인가와 공장이 들어섰으며 망 소외인 등의 분묘는 도로와의 경계 부분에 있는 사실, 한편 원·피고 등은 1991. 무렵 관할 군청의 지원에 따라 원래 식재되어 있던 나무들을 베고 잣나무를 심기도 하였던 사실, 원고는 종손이지만 망 소외인의 생존시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종시까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.

이와 같은 판시 임야의 현황과 관리상태에 비추어 볼 때 위 임야의 일부에 선조들의 분묘가 존재한다고 할지라도 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야라고 인정하기 어렵다.

한편, 위 조문에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 된다는 점은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것인데, 위에서 본 원·피고들의 관계와 원고의 행적에 비추어 볼 때 비록 원고가 종손이라고 할지라도 판시 임야를 단독으로 승계하는 제사의 주재자라고 인정하기에 부족하다.

같은 취지로 위 임야에 대한 원고의 소유권확인청구 중 원고의 상속지분에 상응하는 부분을 각하하고(피고들이 원고의 소유권을 인정하고 있으므로 확인의 이익이 없다.) 원고의 상속지분을 초과하는 부분을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 금양임야의 소유권승계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국