서울고등법원 2004나52301 (2005.05.10)

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 6. 24. 선고 2003가합67705 판결

【변론종결】2005. 2. 22.

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고 종중이 2003. 6. 8.자 종무위원회의에서제1심 공동피고 2를 위 종중의 회장으로 선임한 결의는 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제9호증, 갑 제11호증 내지 제16호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증 내지 제12호증, 을 제15호증 내지 제20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재(다만 갑 제2, 11호증, 을 제11호증의 1, 을 제15호증의 1, 을 제16호증 내지 제19호증의 각 일부 기재는 믿지 않음) 및 제1심 증인소외 3,4의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고 종중은(시조명 생략)을 중시조로 하는(본관 및 성 생략)씨의 후손들 중 성년의 남자들을 구성원으로 하여 이루어진 종중이고, 원고는 피고 종중 소속의 종중원이다.

나. 피고 종중의 회칙은 1977. 4. 4. 제정된 이후 1994. 4. 18. 및 1997. 12. 1.에 각 개정되었으나, 위 각 개정회칙의 회칙내용은 동일하며, 다만 말미에 첨부된 종무위원의 명단만이 차이가 있는데, 1994년도 회칙에 첨부된 종무위원의 명단은 별지 종무위원 내역표 제②항 기재와 같고, 1997년도 회칙에 첨부된 종무위원의 명단은 같은 표 제①항 기재와 같다.

다. 피고 종중의 회칙에 의하면, 종중의 임원으로 회장 1인, 부회장 2인, 감사 2인, 종무위원 12인 이내를 두고(제5조), 회장은 종손 또는 종손이 추천하는 학식과 덕망을 겸비한 종친을 종무위원회에서 선출하며, 그 임기는 3년이고(제6조), 종무위원은 평위원으로 구성하는 것을 원칙으로 하되 필요하다고 인정될 때 특별위원 약간명을 포함할 수 있으며(제10조), 종무위원은 종손이 계열별 및 원로 종친의 자문을 감안하여 선출하고 총회에서 추인하고(제11조), 종무위원회는 회칙의 개폐, 회장, 부회장 및 감사의 선출 등의 직능을 가지는 최고의사결정기관으로(제12조), 정기 종무위원회는 매년 1회, 임시 종무위원회는 회장이 필요하다고 인정할 때와 위원 과반수의 요구가 있을 때 개최하며(제14조), 종중의 모든 회의는 회장이 이를 소집하고 각종 회의의 의장이 되고(제15조), 재산취득·처분의 결의와 회칙의 개폐는 위원 3/4 이상의 출석과 출석위원 3/4 이상의 찬성으로 의결하며 이를 제외한 종중의 모든 의결은 위원 과반수 출석으로 회의가 성립되고, 출석위원 과반수 찬성으로 의결하도록 되어 있다(제16조).

라. 피고 종중은 ‘(종중명 1 생략)’ 소종중(종손소외 2)과 ‘(종중명 2 생략)’ 소종중(종손소외 3)으로 구성되어 있으나, 피고 종중의 재산은 위 각 소종중의 재산과는 별도로 관리되어 왔는데, 1940년경부터 1970년경 사이에 피고 종중의 재산을 관리하던 위 각 소종중의 일부 종무위원들이 피고 종중의 재산을 임의로 처분하여 횡령하는 일이 빈번하게 발생하였다.

마. 그 후 ‘(종중명 2 생략)’ 소종중의 종손인소외 3은 1971년경 피고 종중의 회장으로 취임하여, 피고 종중의 재산인 서울 강동구 천호동 소재 약 3000평의 토지를 처분한 대금으로 경기 가평군 상면 신상리에 선산을 마련하여 선조의 분묘를 이장하였고, 1980년경 서울 중랑구 중화동에 종중 빌딩을 신축·임대하여 그 임대수익으로 종중사업을 운영하였으며, 그 이후부터소외 1이 피고 종중의 회장으로 취임하여 종중재산을 관리하여 왔다.

바. 그러나 일부 종무위원들을 중심으로소외 1이 피고 종중의 재산을 관리하는 과정에서 종무위원회의 결의없이 임의로 총회결의서를 위조하는 방법으로 서울 강동구 천호동(지번 1 생략),(지번 2 생략)의 2필지 토지 및 그 지상건물을 처분한 다음 그 대금을 임의로 소비하고 피고 종중의 자금을 유용하였다는 의혹이 제기되었고, 그에 따라 일부 종무위원 및 종중원들은 2000. 6. 25.소외 1을 배제한 채 임시총회(종무위원회)를 개최하여,제1심 공동피고 2를 새로운 회장으로 선출하고,소외 3을 종무위원에서 제외하는 등 임원을 개선하는 결의를 하였다.

사. 이러한 결의를 주도한 종무위원들은소외 1에 대하여 종중재산의 관리권을 이양하여 줄 것을 요구하였으나,소외 1이 위 임시총회의 절차상 하자를 이유로 위와 같은 요구를 거부함으로써 피고 종중의 임원개선이 이루어지지 아니하였다.

아. 그 후소외 1은 2003. 5. 17. 피고 종중의 종무위원들에게 ‘2002년도 결산, 회칙개정, 임원개선 등을 주요 안건으로 하여 2003. 6. 8. 11:00 정기총회(종무위원회)를 개최한다’는 내용으로 정기총회 개최사실을 통지하였다.

자. 그에 따라 2003. 6. 8. 위 종중 빌딩의 사무실에서 2003년도 정기 종무위원회(이하 ‘이 사건 종무위원회’라 한다)가 개최되어소외 1의 위임에 따라소외 5의 사회로 진행되었고,소외 1의 임기만료(적어도 위 바.항 기재 종무위원회 개최일인 2000. 6. 25.로부터 약 3년이 경과됨) 또는 위 바.항과 같은 부정의혹에 따른 일부 종무위원들의 개임요구에 따라, 피고 종중의 회장개선이 종무위원 내역표 제④항 기재 종무위원(또는 종중원)들의 표결로 이루어졌는데, 먼저 피고 종중의 종손인소외 2의 추천에 따라소외 1을 회장후보자로 하여 표결(1차 표결)이 이루어졌으나 부결되었고(찬성 3, 반대 8), 다음으로소외 2가 스스로 회장후보자로 출마하여 표결(2차 표결)이 이루어졌으나 역시 부결되었다(찬성 4, 반대 8).

차. 이에 피고 종중의 회장개임을 요구하여 오던 별지 종무위원 내역표 제⑤항 기재 종무위원(또는 종중원)들을 중심으로, 종손의 추천절차를 거치지 아니하고 종무위원의 다수결에 의하여 회장을 선출하기로 하여 표결(3차 표결)이 이루어진 결과제1심 공동피고 2가 회장으로 선출되었으나(제1심 공동피고 2 7,소외 6 및소외 7 각 1, 무효 1, 기권 2, 이하 ‘이 사건 결의’라 한다), 3차 표결 당시소외 1,2,3은 위와 같은 표결에 이의를 제기하고 위 종중사무실의 옆방으로 이동하여 표결에 참여하지 아니하고, 회의록에 서명하지 아니하였다.

카. 그 후제1심 공동피고 2는소외 1에게 종중의 자금을 관리하는 예금통장의 교부 등 피고 종중의 재산관리권의 인계를 요구하였으나,소외 1은 이 사건 종무위원회에서제1심 공동피고 2를 회장으로 선출한 이 사건 결의는 회칙의 규정을 위반한 무효의 결의임을 이유로제1심 공동피고 2의 요구를 거절한 다음 2003. 7. 13. 일부 종무위원들의 참석하에 이 사건 결의가 무효라는 별도의 결의를 하기에 이르렀다.

타. 그에 따라소외 1을 지지하는 종무위원 및 종중원들과제1심 공동피고 2를 지지하는 종무위원 및 종중원들 사이에 분쟁이 끊이지 아니하자,제1심 공동피고 2는 약 78명의 종중원들의 지지서명을 받음과 아울러 2003. 7. 23. 서울지방검찰청 북부지청에소외 1을 위 바.항의 사문서위조 및 횡령 혐의로 고소하여소외 1이 기소되었으나, 2004. 5. 6. 의정부지방법원은 ‘1977. 3. 25. 이미 종무위원 7인의 결의에 따라 서울 강동구 천호동(지번 1 생략),(지번 2 생략)의 2필지 토지를 매각하고 그 대금으로 종중 빌딩을 신축하였으나, 위 각 토지가 학교 축대로 사용되고 있어 그 명도가 지연되자, 1981. 4. 25. 별도의 종무위원회의에서 위 각 토지의 처분권을소외 1에게 일임하였고,소외 1은 이러한 위임에 따라 처분결의서를 작성하여 위 각 토지를 처분하기에 이른 것이므로, 이러한 결의서의 작성 및 위 각 토지의 처분은 종무위원들의 묵시적 승낙에 의한 것임’을 이유로소외 1에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 주장에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, (1) 이 사건 결의는 피고 종중의 회장인소외 1이 이 사건 종무위원회의 산회를 선언한 이후에 이루어진 것이므로, 회칙 제14조의 규정에 위반하여 회장의 소집통지나 종무위원의 과반수의 요구 없이 개최된 종무위원회에서 이루어졌고, (2)소외 8,9,10 및소외 11은 종무위원이 아님에도 이 사건 결의에 참가함으로써 이 사건 결의는 의결정족수를 충족하지 못하였으며, (3) 회칙 제6조의 규정에 위반하여 종손의 추천을 받지 아니한 자를 회장으로 선출하였음을 이유로,제1심 공동피고 2를 회장으로 선출한 이 사건 결의는 절차와 내용에 중대한 흠이 있어 무효라고 주장한다.

이에 대하여 피고 종중은 (1)소외 1,2 및소외 3도 이 사건 결의에 참여하였고, (2)소외 8,9,10 및소외 11은 종무위원이며, (3)소외 1,2 및소외 3의 동의에 따라 종손의 추천절차를 거치지 않고 종무위원들의 표결에 의하여 피고제1심 공동피고 2를 회장으로 선출한 것이므로, 이 사건 결의는 적법·유효하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 소집절차상 하자의 존부

2003. 6. 8. 개최된 이 사건 종무위원회가 회장인소외 1에 의하여 적법하게 소집통지가 되어 개최된 후,소외 2에 대한 2차 표결이 이루어질 때까지는 절차상 아무런 문제없이 진행되었음은 앞에서 본 바와 같으므로,소외 1,2,3이 표결에 참여하지 아니하고 진행된 이 사건 결의(3차 표결)가 회칙 제14조의 규정에 위반된 채 진행되어 하자가 있는 것인지가 문제된다고 할 것이다.

종중의 정기총회에서 적법한 대표자가 산회선포를 한 후 종중 대표자 아닌자에 의한 같은 일시의 종중회의 개최 진행은 위 총회 개최 진행관례에 비추어 정기 또는 임시총회로서 적법한 것이라고 볼 수 없으나(대법원 1979. 4. 24. 선고 77다1173 판결 등 참조), 한편 개회선언된 이 사건 종무위원회가 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 종무위원들의 의사에 반하여 회장이 자진 퇴장한 경우 종무위원회가 폐회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없으며, 이 경우 회장은 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이므로, 퇴장 당시 회의장에 남아 있던 종무위원들이 임시의장을 선출하여 진행한 종무위원회의 결의도 적법하다고 할 것인바(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결 취지 참조), 갑 제11호증의 일부 기재 및 제1심 증인소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태면,제1심 공동피고 2 등은 제1, 2차 표결로 회장이 선출되지 아니하자 다수결에 의하여 회장을 선출하자고 제안하였고, 이에 회장이던소외 1은 위와 같은 표결 방법이 당시의 임원진들에게 유리하지 않을 것으로 판단하여 그와 뜻을 같이하는소외 2,3과 함께 이에 반대의사를 표시하고 옆방으로 이동한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 의하면, 제1, 2차 표결이 끝난 직후는 다소의 의견다툼이 있기는 하였으나 다른 종원들의 물리력행사 등으로 인하여 의사진행이 불가능한 상태였다고 보기는 어렵고, 단지 회장인소외 1이 자신에게 불리한 상황에 처해 있다는 이유로 정식의 산회선포를 하지 아니하고 다른 일부 종무위원들과 옆방으로 이동함으로써 회장으로서의 권한행사를 포기한 것이고 이러한 사정 아래에서는 나머지 종무위원들이 자율적으로 종무위원회를 진행한 것은 부적법하다고 볼 수 없으므로 이 사건 결의 당시 이 사건 종무위원회가 권한없는 자에 의하여 소집된 하자가 존재한다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 종무위원 아닌 자의 표결 참여 여부

먼저, 원고가 주장하는 별지 표 ①항 기재의 명단이 이 사건 표결 당시의 정확한 종무위원 명단인지에 관하여 보면, 이에 부합하는 갑 제2, 11호증의 각 일부 기재 및 제1심 증인소외 3의 일부 증언은 뒤에서 보는 사정에 비추어 보아 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제5호증의 7 내지 13, 갑 제7호증의 각 기재와 갑 제2호증의 일부 기재및 제1심 증인소외 3의 일부 증언에 의하면, ① 원고가 제출한 1997년도 종중회칙(갑 제2호증)이 수기로 작성된 반면 그 말미에 첨부된 종무위원 명단표(이하 ‘명단표’라 한다)는 컴퓨터로 작성·출력되어 그 작성방법이 회칙과는 상이한 사실, ② 위 명단표에는소외 8,9가 감사로 표시되어 있으나, 이와 달리 1997년부터 1999년까지는 각소외 7,12가, 2000년에는소외 7 및소외 13이 감사로서 피고 종중에 대한 정기감사보고서를 작성한 사실, ③소외 14는 2002년 사망하기 전까지 종무위원이었음에도 위 명단표에 나타나지 않는 사실, ④ 갑 제7호증(인증서)에 첨부된 1997년도 종중회칙은 갑 제2호증과 그 내용·형식이 동일함에도 불구하고 위 명단표의 간인의 위치나 간격에 차이가 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 볼 때, 위 명단표는 1997년 이후에 작성된 것으로서 당초 1997년도의 개정 종중회칙에는 첨부되지 아니하였던 것으로 보이므로, 위 명단표만을 근거로 피고 종중의 종무위원을 확정할 수는 없다고 할 것이다.

한편 앞에서 본 사실관계에 의하면, 피고가 제출한 1994년도 개정회칙(을 제6호증의 2)에 첨부된 ‘종무위원 명단표’(을 제6호증의 3, 별지 표 ② 명단)가 비교적 신뢰할 수 있는 최근의 종무위원 명단인 점, 그리고 이 사건 종무위원회는 당시 회장인소외 1이 종무위원들에게 소집통지를 하였으며, 적어도 제1, 2차 표결 당시까지는소외 1,2,3은 종무위원회에 참석하여 표결에 참석한 별지 표 ④ 명단의 종무위원들의 자격에 대하여 별다른 이의제기를 하지 않았던 것으로 보이는 점, 또한 을 제14호증의 1, 2의 각 기재에 의하면,소외 11은 종무위원인소외 15를 대리하여 이 사건 결의에 참여한 사실을 인정할 수 있는 점(이에 반하는 갑 제10호증의 기재는 이를 채용하지 아니한다), 한편 통상 종중총회의 결의방법에 관하여 종중규약에 별다른 규정이 있거나 종중의 반대되는 관행이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다는 점(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 표결에 참여한 별지 표 ④ 명단은 이 사건 결의 당시 모두 종무위원이라고 볼 수 있다고 할 것이고, 이와 달리 위 ④ 명단 중소외 8,9,10,11이 종무위원이 아니라고 볼 증거는 없다.

[가사, 별지 표 ④ 명단 대신 원고 주장의 같은 표 ①항 기재 명단을 종무위원 명단으로 보더라도, 앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 결의 당시 종무위원의 과반수인 9명의 종무위원{제1심 공동피고 2,소외 1,2,3,6,7,11(소외 15의 대리인),16,17}이 출석하였고, 출석한 종무위원 중 과반수인 5명의 종무위원{제1심 공동피고 2,소외 6,7,11(소외 15의 대리인),16}이 이 사건 결의에 찬성한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이 같은 이유로도 받아들일 수 없다고 할 것이다.]

(3) 종손의 추천절차 위반 및 그 효력

이 사건 결의가 회칙 제6조를 위반하여 종손의 추천을 받지 아니한 자를 회장으로 선출한 하자있는 결의인지에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 결의 당시제1심 공동피고 2가 피고 종중의 종손인소외 2 또는소외 3의 추천을 받지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 결의는 회칙 제6조를 위반한 하자가 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 이 사건 표결 당시 종손인소외 2와소외 3이 추천권을 포기하여 그 회장의 추천, 선임권을 종무위원회에 일임하고 그 종무위원회의 다수결로 회장을 선출하는데 합의하였고, 이에 따라 종무위원회에서제1심 공동피고 2를 회장으로 선출한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 피고는 종손 1인에게 과도한 권한이 집중되어 있는 이 사건 종중회칙은 종중의 존립목적에 반하는 것이라고 주장하나, 종손에게 회장 추천권과 종무위원 선출권이 있다는 점만으로 종중의 설립목적에 반하는 것이라고 볼 수는 없고, 이러한 내용을 종중규약으로 삼은 이상 이는 뒤에서 보는 사항을 모두 고려한 종중원들의 의사에 기하여 설립된 조항이라고 보아야 할 것이므로 위 주장도 이유 없다.

나아가 회칙 제6조를 위반한 이 사건 결의의 효력에 관하여 보건대, 앞에서 본 사실관계에 의하면, 회칙 제6조는 종손의 안정적인 지위를 보장함으로써, 복잡한 이해관계가 얽혀 있는 피고 종중의 의사결정이 다수결의 원칙에 따라 좌우되는 경우에 ‘숭조이념과 조상의 유적보존, 선조의 유덕현양 및 종친간의 친목 도모’라는 피고 종중의 본래 목적에서 벗어나 운영되는 것을 방지하기 위하여 규정되었고, 회칙 제16조는 이러한 회칙의 제반규정을 변경함에 있어 신중을 기함으로써 피고 종중이 종전 관례에 따라 안정적으로 운영되도록 보장하기 위하여 규정된 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있고, 이러한 회칙 제6, 16조의 규정 취지 등을 고려하여 볼 때, 회칙 제6조를 위반한 이 사건 결의는 그 절차에 중대한 흠이 있는 무효의 결의라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 만일 종무위원회에서 종손의 추천절차 없이 회장을 선임하고자 하거나 종손이 추천을 거부함으로써 임기가 만료된 회장의 개임이 불가능하게 되는 경우에는 회칙 제16조의 규정에 따라 회칙을 개정하거나 종중원 총회의 의결에 의하도록 하는 것이 마땅하다고 할 것이므로, 결국 이러한 종무위원회 결의상의 하자를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 종중에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김대휘(재판장) 조귀장 이준상