서울고등법원 2004누26750 (2005.09.15)

【원고, 항소인】 학교법인 감리교신학원외 54인(소송대리인 변호사 한기준)

【피고, 피항소인】 근로복지공단

【제1심판결】 서울행정법원 2004. 11. 18. 선고 2003구합36642, 2004구합5126(병합) 판결

【변론종결】2005. 8. 25.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.

피고가 별지 2. 대학교별 처분내역서 기재 각 처분일에 원고들에 대하여 한 같은 기재 처분내용과 같은 처분을 모두 취소한다(별지 2는 제1심 판결의 그것과 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다).

【이 유】1. 처분의 경위

가. 원고들은 별지 2 대학교별 처분내역서 기재 각 대학교를 설립·운영하는 학교법인들로서 피고에게 1999년도부터 2003년도까지의 산업재해보상보험료 및 임금채권부담금(이하 ‘산재보험료 등’이라고 한다)을 신고·납부함에 있어 같은 기간 원고들 운영의 각 대학교에서 강의를 하고 있는 시간강사의 강사료를 근로자들의 임금총액에서 제외하고 산재보험료등을 신고·납부하였다.

나. 피고는 원고들이 운영하는 각 대학교(이하 ‘이 사건 각 대학교’라고 한다)에서 강의를 하고 있는 시간강사들이 산업재해보상보험법 및 근로기준법 소정의 근로자라는 이유로 이 사건 대학교에서 강의를 하고 있는 시간강사의 강사료를 산재보험료 산정 기준이 되는 임금총액에 포함시켜 별지 2 대학교별 처분내역서 기재 처분일에 원고들에게 별지 2 대학교별 처분내역서 기재와 같은 산재보험료 및 가산금을 부과하는 이 사건 각 처분을 하였다.

【증거】다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고들은, 이 사건 각 대학교의 시간강사들은 원고의 근로자라 할 수 없으므로 이를 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 대학교의 시간강사들은 근로자이므로 이 사건 각 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 3 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 각 대학교는 학생들의 교육을 위하여고등교육법 제14조 제2항이 규정하고 있는 교원인 ‘총장·학장·교수·부교수·조교수 및 전임강사’(이하 ’전임교원‘이라고 한다) 외에같은 법 제17조 및같은 법시행령 제7조 제3호 소정의 시간강사들로 하여금 교과목의 강의와 그에 따르는 학생지도업무를 담당하게 하였다.

(2) 이 사건 각 대학교는 전임교원에게 적용되는 학칙이나 복무규정과는 별도로 시간강사들의 위촉(이 사건 각 대학교들은 위촉·위탁·임용 등의 용어를 사용하고 있다, 이하 ‘위촉’이라고 한다)·재위촉과 해촉 또는 해임(이하 ‘해촉’이라고 한다), 강의시간 및 강사료, 시간강사의 권리와 의무 등을 규정하기 위하여 시간강사에 관한 규정을 제정하여 시행하고 있는데, 시간강사에 관한 규정 내용의 요지는 다음과 같다.

(가) 시간강사의 자격

우선 다른 대학교에서 전임강사 이상의 직위에 있었던 자 또는 교육 관계 법령에 의하여 대학졸업자로서 연구경력 2년 및 교육경력 1년 이상을 요하는 전임강사의 자격(고등교육법 제16조 및교수자격기준등에관한규정 제2조 제1호 별표 참조)을 가지고 있는 자와 박사학위 소지자 및 박사학위과정 수료자는 이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교에서 특별한 교육 및 연구경력이 없는 경우에도 시간강사로 위촉될 수 있다. 석사학위 및 학사학위 소지자가 시간강사가 되기 위해서는 많은 대학교에서 일정한 기간 동안 교육 및 연구경력이 있을 것을 요구하고 있다. 하지만 이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 개설되는 교과목의 성질상 위와 같은 자격자 중에서 강사를 선발할 수 없는 경우에는 위와 같은 자격을 갖추지 않은 경우에도 시간강사로 위촉될 수 있다고 규정하거나 해당 분야에서 전문성이 현저하거나 권위를 인정받은 자 또는 시간강사 위촉권자가 추천사유를 참작하여 적합하다고 인정되는 자도 시간강사로 위촉될 수 있다고 규정하고 있다.

(나) 시간강사 위촉권자 및 위촉절차

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 시간강사가 담당할 교과목이 개설되는 학부(학과)의 교수회의를 거쳐 학부(학과)장이 추천하고 해당 대학장의 제청하는 절차를 거쳐 대학교의 총장이 시간강사를 위촉하고 있고, 이 사건 각 대학교 중 4개 대학교에서만 교무처장(한양대학교, 서울신학대학교) 또는 학장(경남대학교, 청주대학교, 단 경남대학교는 총장의 승인을 받는다)이 시간강사를 위촉하고 있다.

이 사건 각 대학교가 시간강사를 위촉할 때 대부분의 대학교에서는 교무처장 등이 위촉된 시간강사에게 위촉사실을 통지하고 있을 뿐 별도로 계약서 등 서면을 작성하지 않고 있고, 일부 대학교만이 위촉장을 수여하고 있다.

(다) 위촉기간

우리나라 대학교는 매년 3. 1.부터 8. 31.까지는 1학기, 9. 1.부터 다음해 2. 말일까지는 2학기로 하여 학기제로 운영되는데, 이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 시간강사에 관한 규정에 학기 단위로 시간강사를 임용한다고 규정하고 있고, 이러한 규정이 없는 대학교들도 학기 단위로 시간강사를 임용하고 있다.

(라) 위촉·재위촉의 제한

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 시간강사를 위촉함에 있어, 직전 학기의 강의에 대한 평가 결과가 저조한 경우(총점 5.0에 3.0 또는 3.5 미만 등), 직전 학기의 출강율이 일정 기준(2/3 또는 3/4)에 미달한 경우, 인사 관련 서류에 불실기재를 하거나 허위로 작성하여 해촉된 경우, 직전 학기의 강의가 충실하지 못하고 교수능력이 부족한 경우, 교육 관계 법령을 준수하지 못하거나 교수로서의 품위를 유지하는 것이 어렵다고 판단되는 경우, 해당 대학교의 제반 규정을 준수하지 않았거나 직전 학기 시간강사로서의 의무를 이행하지 않은 경우, 기타 총장이 부적합하다고 판단하는 경우 등에는 시간강사로 위촉·재위촉되는 것을 제한하는 규정을 두고 있다.

(마) 강의과목 및 강의실, 강의시간의 결정

1) 강의과목

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 학칙으로 ‘교과목의 설치·변경 및 폐지에 관한 사항’ 또는 ‘교수 및 연구에 관한 사항’을 교수회의 심의사항으로 규정하거나 대학교의 중요사항을 심의하기 위하여 총장, 부총장, 처장 등으로 구성되는 교무위원회의 심의사항으로 규정하고 있고, 실제로 시간강사가 강의를 담당할 교과목의 설치·폐지는 해당 학부(학과)의 교수회의에서 심의·의결하고 있다. 특히 가톨릭대학교나 서강대학교는 학부(학과)장은 매학기 시간강사가 담당할 교과목의 개설을 계획하도록 명시하고 있다.

한편, 실태조사결과에 의하면 명신대학교, 장로회신학대학교, 인제대학교, 연세대학교 시간강사들은 강의과목의 개설, 강의실과 강의시간의 지정에 관하여 대학교측과 학과, 시간강사가 협의·조정하고 있고, 한서대학교 시간강사는 강의과목의 개설에 관하여 대학교측과 협의하고 있다고 답변하였다.

2) 강의실

강의실은 매학기 학부(학과)의 학사행정담당자가 수강하는 학생수 등을 고려하여 일괄하여 지정하기 때문에 시간강사 역시 전임교원과 마찬가지로 대학교측에 의해 강의실을 지정 받는다.

3) 강의시간

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 전임교원의 강의시간에 관하여 학칙 또는 관련 규정에고등교육법시행령 제6조가 규정하고 있는 것과 동일하게 매학년도 30주를 기준으로 매주 9시간을 원칙으로 하되 필요한 경우 총장의 허가 또는 승인을 받아 이를 초과할 수 있도록 규정하고 있다.

시간강사의 강의시간에 관하여, 이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 주당 9시간을 원칙으로 하되 교양과목을 담당하는 경우에는 주당 13시간을 허용하는 경우(한양대학교), 재위촉된 시간강사에게는 15시간을 허용하는 경우(경남대학교)가 있고, 일부 대학교들은 주당 12시간(동아대학교, 목원대학교, 인제대학교 등)이나 주당 16시간(청운대학교)을 허용하고 있으며, 일부 대학교들은 주당 9시간에 미치지 못하는 주당 6시간(동의대학교, 서강대학교 등), 주당 8시간(경원대학교)의 강의를 하도록 규정하고 있다.

이 사건 각 대학교는 시간강사에 관한 규정에 시간강사가 실제로 강의를 하는 강의시간표의 결정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나 실태조사결과에 의하면 앞서 본 명신대학교, 장로회신학대학교, 인제대학교, 연세대학교 외에 청운대학교, 감리교신학대학교가 강의시간의 지정에 관하여 시간강사들과 협의하고 있다.

(바) 강사료

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 전임교원의 보수규정과 별도로 시간강사의 강사료 지급에 관한 규정을 제정하여 시행하고 있고, 가톨릭대학교, 경희대학교, 국민대학교는 전임교원 등 교직원의 보수규정에 시간강사의 강사료 지급에 관한 규정을 함께 규정하여 시행하고 있다.

많은 대학교들이 시간강사들에게 담당하는 교과목의 강의시간 수 중 실제 강의한 시간 수에 따라 강사료를 지급하되(한양대학교, 경남대학교), 비상재해, 국가적인 행사로 인한 임시공휴일, 시험기간, 대학교의 행사 및 대학교의 임시휴업 등 부득이한 사정으로 휴강되었을 경우에는 강의를 한 것으로 간주하여 강사료를 지급하고 있다(목원대학교, 세명대학교, 서원대학교, 인제대학교, 추계예술대학교, 울산대학교, 한성대학교, 단 울산대학교는 법정공휴일은 시간계산에 산입하되 보강하도록 규정하고 있다). 이 중 세명대학교의 경우 원거리에서 출강하는 시간강사에게는 교통비 기준에 해당하는 여비를 가산 지급할 수 있도록 되어 있고, 목원대학교의 경우 해당 교과목의 수강학생이 130명을 초과하는 경우 시간강사료의 1.5배를, 200명을 초과하는 경우 시간강사료의 2배를 지급하며, 서원대학교는 총장이 위촉하는 바에 의하여 다수의 학생 또는 학생단체를 정기적으로 지도할 때 주당 2시간의 범위 내에서 강사료를 지급하도록 되어 있다. 그밖에 조선대학교는 주당 담당시간에 따라 강사료를 지급한다.

이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들이 시간강사들에게 강의가 없는 방학기간을 제외하고 매월 1회 전임교원의 보수지급일과 같은 날에 정기적으로 강사료를 지급하고 있다.

(사) 다른 대학교의 출강 요건

이 사건 각 대학교 모두 시간강사가 다른 대학교에 출강하기 위해서 예컨대 총장의 승인을 받아야 한다거나 다른 대학교에서의 강의시간을 제한한다거나 하는 등의 제한을 두고 있지 않다.

(아) 시간강사의 의무

이 사건 각 대학교가 규정하고 있는 시간강사의 기본적인 의무는 강의와 그에 따르는 학생지도업무를 성실히 수행하는 것이고, 그밖에 대학교의 제규정을 준수할 의무(한양대학교·청운대학교·추계예술대학교·한서대학교), 교수(강사 또는 교육자)로서의 품위를 유지할 의무(가톨릭대학교·경남대학교·경희대학교·조선대학교·한일장신대학교·협성대학교 등) 등을 시간강사에게 부여하고 있다.

(자) 시간강사의 권리

이 사건 각 대학교 중 시간강사의 권리에 관한 규정을 두고 있는 경우는 많지 않은데, 서울신학대학교는 시간강사는 전임교원에 준하여 도서관 및 교내 시설 이용권을 갖는다고 규정하고 있고, 서원대학교는 대학교내 E-mail 계정을 부여하고 도서관 이용권한, 기타 편의시설을 지원하며, 한일장신대학교와 협성대학교는 시간강사에게 도서관 및 교내시설 이용권한이 있다고 규정하고 있다. 특히 연세대학교는 비전임교원의 임용 등에 관한 규정에서 시간강사를 포함한 비전임교원에 대하여 ‘계약기간 동안 형의 선고, 징계처분 또는 사립학교법에 정하는 징계사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다’는 내용의 신분보장을 하고 있다.

(차) 시간강사의 해촉

원칙적으로 시간강사들은 위촉기간이 만료됨에 따라, 즉 학기가 종료함에 따라 당연히 해촉되고, 해당 대학교에서 다음 학기에 강의를 계속하기 위해서는 재위촉을 받아야 한다. 그런데 이 사건 각 대학교 중 대부분의 대학교들은 총장에게 학기 중 시간강사를 해촉할 수 있는 권한을 부여하고 있는데, 그 사유는 위 ‘(라) 위촉·재위촉의 제한, (아) 시간강사의 의무’에서 보았던 위촉의 제한 사유에 해당하거나 또는 시간강사의 의무를 이행하지 않은 경우이고(이는사립학교법 제61조 제1항이 정하고 있는 사립학교 교원의 징계사유에 해당하는 ‘교육관계법령에 위반하여 교원의 본분에 배치되는 행위를 한 때, 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때, 교원으로서의 품위를 손상하는 행위를 한 때’ 등과 동일·유사하다), 그밖에 대학교의 발전에 저해되는 행위를 한 경우·기타 소속 부서장의 지시를 따르지 않은 경우(경희대학교), 대학교의 건학이념 및 교육목적에 위배되는 행위를 한 경우(세명대학교), 시간강사에게 강의를 담당하게 할 수 없는 특별한 사유가 발생한 경우(인제대학교, 조선대학교, 호서대학교) 등을 추가하고 있다.

특히 연세대학교는 비전임교원의 임용 등에 관한 규정에서 시간강사에게 교원인사규정 제43조 내지 제54조의 징계에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

(3) 이 사건 각 대학교에서 강의를 담당하는 시간강사들은 해당 학부(학과)가 개설한 강좌를 담당하게 되면 우선 지정된 일시까지 대학교측에 강의(수업)계획서를 제출하고 그 내용을 전산으로 입력하며, 정해진 강의시간에 강의를 하고, 그 외에도 이 사건 각 대학교가 지정한 학사일정에 따라 해당 강좌의 수강생에 대한 출석·결석 관리, 연구과제의 부과 및 과제물의 평가, 시험문제의 출제·시험 감독·채점 및 평가, 이러한 내용의 전산 입력 등의 학사관리업무와 학생지도업무를 수행한다.

(4) 이 사건 각 대학교의 시간강사는 제3자를 고용하여 강의업무를 대행하게 하는 것이 불가능하다.

【증거】갑 1·4·5·18·20·29호증의 각 1·2·3, 갑 2·6·7·9·10·12 내지 16·19·25·28·31·32·33·35·36호증의 각 1·2, 갑 3·8·11·17·21 내지 24·26·27·30·34·38·39호증, 을 1·2·4 내지 9·11 내지 17·20 내지 26호증, 을 3·10호증의 각 1·2, 을 18·19호증의 각 1·2·3, 제1심 증인 윤재학, 변론 전체의 취지

다. 판단

산업재해보상보험법에는 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 　근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정(제4조 제2호)하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않고 있으므로, 보험급여대상자인 근로자인지 여부는 오로지근로기준법 제14조에 정해진 근로자에 해당하는지 여부에 달려 있는 것이고, 한편 그 해당 여부는 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결,1997. 11. 28. 선고 97다7998 판결,대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 대학교에서 강의를 담당한 시간강사는 취업규칙의 성격을 갖는 시간강사에 관한 규정에 따라 총장 등에 의하여 시간강사로 위촉되어 대학교측이 지정한 강의실에서 지정된 강의시간표에 따라 대학교측이 개설한 교과목의 강의를 담당하였고, 대학교측의 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 강의계획서를 제출하고 강의에 수반되는 수강생들의 출·결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무를 수행하고 있으며, 위와 같은 업무수행의 대가로 강사료를 지급 받고 있는 점, 시간강사가 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점, 시간강사가 위와 같은 업무를 수행하면서 업무수행에 불성실하거나 대학교의 제반 규정을 위반하고, 교수로서의 품위를 유지하지 못하는 경우 등에는 전임교원에 대한 해임 또는 파면처분과 동일한 의미를 갖는 징계처분인 해촉(해임)을 받도록 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 대학교의 시간강사들은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 원고들에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이고, 시간강사들이 정해진 기본급이나 고정급을 지급 받고, 근로제공관계가 계속적이며, 특정 사용자에게 전속되어 있는 등의 특징을 결여하고 있다고 하더라도 이는 시간강사뿐만 아니라 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자(이른바 파트타임 근로자)에게 일반적으로 나타나는 현상으로, 시간제 근로자의 경우 실제 근로를 제공한 근로시간에 따라 일정한 비율의 임금만을 지급 받을 뿐 정규 근로자에게 지급되는 기본급 또는 고정급이나 제반 수당을 지급 받을 수 없을 뿐만 아니라 근로제공관계가 단속적인 경우가 일반적이라는 점 등에 비추어 이와 같은 사정이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

따라서 이 사건 각 대학교의 시간강사들이 근로기준법 소정의 근로자임을 전제로 원고들에게 이 사건 산재보험료 등과 가산금 등을 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 원고들 명단 생략]

판사 홍성무(재판장) 전성희 이승택