서울고등법원 2005노2497 (2006.07.06)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 박상우

【변 호 인】 법무법인 바른 담당 변호사 정인진외 4인

【원심판결】 수원지방법원 2005. 10. 25. 선고 2004고합524, 2005고합172(병합) 판결

【주 문】

원심판결 중피고인 1,2에 대한 부분과피고인 6에 대한 유죄부분을 모두 파기한다.

피고인 1을 징역 2년에,피고인 2,6을 각 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터피고인 1에 대하여는 3년간,피고인 2,6에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 3,4,5 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】Ⅰ. 항소이유의 요지

1.피고인 1(사실오인 및 법리오해)

가. 동일인 한도초과대출의 점에 관하여

(1) 동일인에 대하여 한도를 초과하여 대출한 경우 배임죄가 성립하는지를 검토하는 데에는, 대출금의 회수가 가능하였는지 또는 이에 대한 담보가 적정하였는지 여부를 보아 피고인에게 배임의 범의가 있었는지를 판단하여야 한다. 피고인은(상호 생략)새마을금고의 이익을 위하여 대출금의 회수가능성을 염두에 두고 적정한 담보를 제공받은 후 합리적인 경영판단에 따라 각 대출을 실행하였고 결과적으로도 위 각 대출로 인하여 상당한 영업실적을 올림으로써 금고의 재정상황을 호전시켰는바, 이러한 점들에 비추어 보면 피고인에게는 배임의 범의가 없었다.

(2) 배임죄는 어떤 행위가 본인에게 재산상 손해를 가하거나 실해 발생의 위험을 초래하였을 때 성립하는 것인데, 새마을금고가 동일인에게 한도초과대출을 한 경우 다른 조합원들이 대출을 받을 수 있는 혜택을 누리지 못하는 손해를 보았다고는 할 수 있을지언정 그것만으로는 새마을금고 자체의 손해가 발생하였다고 보기 어려움에도 한도초과대출의 경우 곧바로 새마을금고의 손해가 발생하였다고 보아 배임죄를 인정하는 것은 부당하다.

(3) 원심이 동일인 한도초과대출에 관하여 적용한구 새마을금고법(2005. 8. 4. 법률 제7658호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제66조 제2항 제6호,제26조 제3항,새마을금고법시행령 제23조는 위헌이다.

나. 대출금 상각처리 등으로 인한 업무상배임의 점에 관하여

(상호 생략)새마을금고의 부장으로 근무하던공소외 2가 공금을 횡령한 것을 충당하기 위하여 1999. 3.경공소외 2 외 3인의 명의로 8억 원의 대출을 일으키고 피고인 등은 위 사건에 관하여 아무런 책임이 없음에도 위 대출금에 관하여 부동산을 담보로 제공하였는바, 위 대출은 오로지공소외 2의 횡령사고를 처리하기 위하여 형식적으로 일으킨 것이고 장래에 충분한 대손충당금이 적립되면 상각처리하기로 처음부터 예정하였던 것이므로 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 금고에 추가로 실질적인 피해가 발생하지도 아니하였으므로 배임죄가 성립하지 아니한다.

2.피고인 2(사실오인, 법리오해 및 양형부당)

가. 동일인 한도초과대출의 점에 관하여

(1)구법 제66조는 그 처벌대상을 ‘금고 또는 연합회의 임·직원’으로 규정하고 있고,동법 제18조 제8항,동법 시행령 제14조 제2항 및(상호 생략)새마을금고 정관 제45조 규정에 의하면 “새마을금고의 전무, 상무, 부장, 과장 등 간부직원은 연합회장이 실시하는 전형시험에 합격한 자이어야 한다”고 규정하고 있는데, 피고인은 위 금고의 간부직원으로 임명되기는 하였으나 위 법령에 따른 자격요건을 갖추지 못한 상태에 있으므로 위 법에서 정한 처벌대상인 금고의 직원에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 피고인은 대출실행과정에서 아무런 결정권이나 의결권을 갖고 있지 못하였으므로 금고와의 관계에서 사무를 처리할 신임관계가 존재하는 자라고 보기 어려워 배임죄의 주체가 될 수 없다.

(3) 대출과 관련하여 충분한 담보를 확보하여 대출금 회수에 아무런 문제가 없었을 뿐만 아니라 금고에 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 오히려 상당한 영업이익을 얻었으므로 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다.

나. 대출금 상각처리 등으로 인한 업무상배임의 점에 관하여

(1)(상호 생략)새마을금고의 손해는공소외 2가 공금을 횡령한 때에 이미 발생한 것으로서 대출금을 상각처리함으로써 금고에 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 없다.

(2)공소외 2의 횡령금 처리를 위한 대출금은 장래에 충분한 대손충당금이 적립되면 상각처리하기로 예정하였던 것이고, 이는 피고인이 입사하기 전에 이미 결정되어 있었으므로 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다.

다. 양형부당

영업이익이 거의 발생하지 아니한 데다가공소외 2의 횡령행위 등으로 인하여 퇴출위기에 처해 있던 금고의 경영을 돕고자피고인 1의 요청에 따라 입사하여 소임을 다함으로써 금고의 경영이 정상화되는데 일조하였고 금고의 손해가 실제로 발생하지 아니한 점 등을 고려하면 원심 판결의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)이 너무 무겁다.

3.피고인 3,4,5(사실오인)

대출금을 상각하기로 결정한 것은 적법한 절차에 따라 이사회와 총회의 결의를 거친 것으로 금고에 손해를 끼치기 위한 것이 아니었으므로 배임의 고의가 없었다.

4.피고인 6(사실오인 및 법리오해)

가. 피고인은(상호 생략)새마을금고의 대출실행업무를 담당하지 아니하였고 금고의 유일한 부장인 관계로 대출서류에 형식적으로 결재를 하였을 뿐 대출과정에 실제로 관여하지 아니하였을 뿐만 아니라, 대출과정에서 담보를 충분히 확보하였음에도 불구하고 한도초과대출이라는 이유만으로 배임죄의 성립을 인정하는 것은 부당하다.

나.구법 제66조 제2항 제6호는 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 반하는 위헌무효의 조항임에도 이를 그대로 적용한 것은 부당하다.

5. 검사(피고인 6의 대출금 상각처리 등으로 인한 업무상배임의 점에 대하여)

피고인 6이(상호 생략)새마을금고 이사장인피고인 1과 절친한 사이인 점, 피고인이 금고의 중요 업무를 처리하여 온 점, 당시 직원으로 채용된 지 3년이 넘은 시기로서 바로 다음 달에는 부장으로 발령받아 그 후의 대출에 지속적으로 관여하여 온 점, 근저당권 말소등기를 실행하였고 이사회에 참석하여 직접 회의록을 작성한 점 등을 종합하면 피고인이 업무상배임의 점에 공범으로 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다.

Ⅱ. 판단

1. 직권 판단

가.피고인 1,2,6의 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서피고인 1,2,6에 대한 동일인 한도초과대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 새마을금고법위반죄의 공소사실을 뒤에서 인정하는 범죄사실로, 적용법조 중 ‘구법 제66조 제2항 제6호,제26조 제3항’을 ‘새마을금고법 제66조 제2항 제8호,제26조의2’로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중피고인 1,2에 대한 부분과피고인 6에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

위 피고인들에 대하여 위와 같은 공소장변경이 이루어졌으나, 위 피고인들의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다(다만, 공소장변경으로 인하여 피고인들이 위헌 여부를 다투는 구법 해당조항은 더 이상 적용하지 않게 되었으므로 위헌 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

(1)피고인 1의 주장에 관한 판단

(가) 동일인 한도초과대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

원심에서 적절하게 설시한 바와 같이, 배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조), 한편, 새마을금고는 일반 금융기관과 달리 자주적인 협동조직을 바탕으로 자금의 조성과 이용 등을 도모하기 위하여 설립되었고, 새마을금고법, 새마을금고연합회의 여신업무규정 및 새마을금고연합회장의 동일인대출한도 및 승인지침에서 금고의 회원 1인에 대한 대출의 한도를 정한 취지가 소수의 회원들에게 거액의 대출이 이루어지는 것을 제한하여 다수의 회원들에게 골고루 대출이 이루어질 수 있도록 함으로써 회원 다수에게 대출혜택이 돌아가도록 함과 아울러, 회원 1인에 대한 과도한 대출시 당해 회원의 변제능력 상실로 대출금의 회수가 불가능하게 됨에 따라 금고의 재정이 악화되어 금고가 부실화되는 것을 방지하고자 하는 데 있는 점에 비추어 볼 때, 금고의 여신 및 대출업무를 담당하는 이사장 등 임·직원이 제3자의 이익을 도모하여 소정의 대출한도액을 초과하여 대출하였다면, 그로 인하여 새마을금고가 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되어 그 대출금에 대한 회수의 가능 여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것인바(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도2030 판결 등 각 참조), 대출한도액을 초과하여 대출함으로써 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 감소시킨 이상 이를 두고 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것이 아니라고 할 수 없다.

나아가, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하고 본인에게 손해를 가할 목적까지 요하는 것은 아니라고 할 것인바, 피고인에게 금고에 손해를 가할 목적이 없었다고 하더라도, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인은 이 사건 각 대출이 한도초과대출이라는 사실에 관하여 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 그로 인하여 정당하게 집행할 대출자금이 감소된다는 사정 또한 알고 있었다고 인정되므로 피고인에게 배임의 고의가 없었다는 주장은 이유 없다.

(나) 대출금 상각처리 등으로 인한 업무상배임의 점에 관하여

원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면,(상호 생략)새마을금고 부장으로 근무하던공소외 2가 위 금고 고객들 명의로 대출을 하는 것처럼 서류를 조작하여 공금을 횡령한 것을 충당하기 위하여 1999. 3. 30.경피고인 1 외 3인이 연대보증인이 되어공소외 2 외 3인 명의로 각 2억 원씩 총 8억 원의 대출을 일으켜 위 횡령금액을 충당하면서공소외 2로부터 태백시 소재 임야와 수원시 소재 아파트를 담보로 제공받고, 1999. 4.경 추가로 당시 이사장인피고인 1 소유의 화성시 소재 대지와 건물, 수원시 소재 점포를 담보로 제공받고, 1999. 9. 11.피고인 1의 아버지인공소외 1 소유의 화성시 소재 부동산을 담보로 제공받은 사실, 그 후공소외 2가 담보로 제공한 아파트를 매각하여 일부 대출금에 변제충당하여 대출원금 764,740,150원이남아 있는 상태에서,피고인 1과공소외 1이 담보로 제공한 부동산에 대해서 경매 등을 통하여 추가로 채권회수가 가능함에도 불구하고,피고인 1 등(상호 생략)새마을금고의 임·직원은 2002. 6. 21.피고인 1과공소외 1의 부동산에 대한 근저당권을 대손충당금 범위 내에서 해지할 것을 결의하고, 2003. 6. 13.공소외 2가 담보로 제공한 태백시 소재 임야에 대해서는 위 금고 명의로 이전받기로 하면서 나머지 대출금채권은 전액 상각하기로 결의하고 2003. 10. 17. 위 임야를 5천만 원에 인수하여 그 대금으로 대출금 채권의 일부에 충당한 후 2003. 10. 22. 나머지 대출 원금 714,740,150원은 대손충당금으로 상각처리하고, 연체이자 749,825,530원은 감면처리한 사실, 새마을금고 여신업무방법서(수원지방검찰청 2004형제36654호, 48360호 수사기록 2823면 이하)에 의하면, 채권상각은 담보권 실행 및 강제집행 등 최종적인 각종 법적 절차를 취하여도 잔존 채권이 발생하여 어떠한 방법에 의하여도 더이상 회수가 어렵다고 인정되는 경우에 행하는 것으로서, 그 대상은 “1. 채무자에 대한 파산절차, 경매 등 법적 절차나 기타 가능한 모든 회수방법에 의하여도 회수가 불가능한 경우, 2. 소멸시효 완성, 채권성립의 원인무효, 기타 법률적인 하자로 인하여 행사가 불가능한 경우, 3. 회수비용이 회수금액을 초과하여 회수실익이 없는 경우, 3. 법인세법에 의한 상각사유에 해당하는 경우, 4. 위 각호에 준하는 사정에 의하여 회수가 불가능하다고 이사장이 인정하는 채권”등이며, 이자를 감면하는 경우는 “1. 담보물 처분대금 회수시 대손상각에 의한 사유로 인하여 잔여 채권의 회수가 불가능하다고 인정되는 채권, 2. 사고채권으로 전액 회수가 불가능하다고 인정되는 채권, 3. 채권관리상 유리하다고 인정되는 채권, 4. 기타 부득이하다고 인정되는 채권”등으로 제한되어 있는 사실 등이 인정된다.

반면에, 피고인 주장과 같이공소외 2 등의 위 대출금 채무는 오로지공소외 2의 횡령사고를 처리하기 위하여 형식적으로 발생한 것으로서 장래에 충분한 대손충당금이 적립되면 상각처리하기로 처음부터 예정하였던 것인지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 당심 증인공소외 2의 증언은 새마을금고에 손해를 끼친 당사자로서 자신으로 인하여 피해를 입고 있는 피고인들과의 관계에 비추어 쉽게 믿기 어렵고 피고인들의 진술 외에 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심 증인공소외 3의 증언에 의하면공소외 2의 횡령금을 보전하는 방법으로 위 대출을 실제로 실행하였고, 나중에 대손충당금이 적립되었을 때피고인 1 등이 제공한 담보를 해지하고 대출금을 상각처리하기로 예정하지는 아니하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

그렇다면 결국,피고인 1 등은공소외 2 등의 명의로 발생한 대출금 채권이 대손상각 또는 이자감면의 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 무단히 대출금 채권원금을 상각처리하고 이자를 감면하여 줌으로써 채무자들과 담보제공자들로 하여금 그 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 금고에 대하여 손해를 가하였다고 할 것이므로 업무상배임죄를 인정하는 데 아무런 지장이 없고, 한편 이 부분 배임죄에서의 재산상 손해는 회수 가능한 대출 채권을 포기함으로써 즉시 발생하였다고 할 것이므로 금고에 실질적인 손해가 발생하지 아니하였다는 등의 이유로 배임의 고의가 없었다거나 배임죄가 성립하지 아니한다는 피고인의 주장은 이유 없다.

(2)피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

(가) 동일인 한도초과대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면,(상호 생략)새마을금고에서 상무는 일반직원 중에서 가장 높은 직위에 있는 사람으로 금고의 여,수신업무 등의 실무책임을 맡고 있는 사실(위 수사기록 제2033면, 2307면),피고인 2는 담보물을 심사하기 위하여 금고의 이사, 감사들과 함께 평가위원으로 현장에 나가 대출신청의 담보물로 제공된 부동산을 직접 검사하고 다른 평가위원들의 의견을 참조하는 방법으로 종합적으로 그 가치를 판단하여 그 결과를 담보물 자체감정표에 기재하는 역할을 한 사실(같은 기록 2202면, 2381면), 피고인이 이 사건 전체 동일인 초과대출에 관한 내역을 세부적인 부분까지 소상히 파악하고 있는 사실(같은 기록 제1, 2회 검찰 피의자신문조서) 등이 인정되고, 여기에피고인 1이 원심 법정에서, 대출 여부에 관하여 임원진에서 결정을 하기는 하나피고인 2가 실무책임자로서 1차적으로 심사를 하는 역할을 하고, 현장실사를 하러 가는 것 또한 실무책임자로서 판단하기 위하여 가는 것이지 단순히 기사역할만 하는 것은 아니라고 진술한 점(공판조서 168면, 475면) 등까지 더하여 보면,피고인 2는 동일인 한도를 초과한 이 사건 각 대출을 하는 데 독자적인 권한을 가지고 중요한 역할을 하였다고 할 것이므로 아무런 결정권이 없이 기계적인 처리만을 맡아 하였다는 피고인의 주장은 이유 없다.

한편, 새마을금고법 등 관련 규정에 의하면 새마을금고의 전무, 상무, 부장, 과장 등 간부직원의 자격요건으로 새마을금고연합회장이 실시하는 전형시험에 합격한 자이어야 한다는 제한이 있기는 하나, 위 전형시험은 새마을금고 간부직원의 업무수행 능력 등 필요한 소양을 객관적으로 평가하여 그 자질을 높임으로써 금고 운영의 적법성과 효율성을 보장하고자 하는 취지에서 실시하는 것으로 보이는바, 자격이 없는 자를 간부직원으로 선임하는 경우 그 효력이나 제재에 관하여 새마을금고법에서 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점이나 위와 같은 규정의 취지에 비추어 보면, 위 전형시험에 합격하지 못한 자를 간부직원으로 선임하였다고 하더라도 그 임명행위나 간부직원의 법률상 지위를 당연히 무효라고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서새마을금고법 제66조에서 범죄의 주체로 삼고 있는 금고의 임,직원에는 비록 전형시험에는 합격하지 아니하였다고 하더라도 사실상 상무로 선임이 되어 그 역할을 한 자도 포함된다고 해석할 것이므로 이 부분에 관한 피고인의 주장 또한 이유 없다.

(나) 대출금 상각처리로 인한 업무상배임의 점에 관하여

이 부분은피고인 1의 주장에 관한 판단에서 본 바와 같이, 피고인 등이공소외 2 등의 명의로 발생한 대출금 채권이 대손상각 또는 이자감면의 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 무단히 대출금 채권원금을 상각처리하고 이자를 감면함으로써 채무자들과 담보제공자들로 하여금 그 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 금고에 대하여 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고인의 주장 역시 이유 없다.

(3)피고인 6의 사실오인 주장에 관하여

원심은 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여,(상호 생략)새마을금고는 화성시(이하 생략)에 소재한 소규모 금고로서 직원이 모두 5 내지 6명으로 업무분장 내용이 뚜렷하게 정해져 있지는 않은 사실, 피고인은 1999. 6. 16.부터 2002. 6. 30.까지 일용직으로서 부장으로 근무하면서 주로 고객들을 방문하여 입금이나 출금을 직접 해 주는 파출수납업무를 담당하다가 2002. 7. 1. 정식직원으로 채용되어 계속하여 부장으로 근무하면서 대출관련서류에 부장으로 직접 결재하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 더하여 피고인이 전 이사장인피고인 1의 초등학교 동창생으로서 그의 선거운동에까지 관여하다가 공직선거및선거부정방지법위반죄로 벌금형을 받을 정도로피고인 1과 긴밀한 관계에 있었던 점, 직책이 부장일 뿐 아니라 비교적 장기간에 걸쳐서 이루어진 이 사건 각 대출에 대하여 피고인이 계속 결재를 해왔으므로 단순한 기안 업무를 담당하던 일반직원과 비교하여 그 권한과 책임에 있어서 차이가 있다고 보이는 점, 피고인이 작성한 이사회 회의록의 내용을 보면 그가 위 금고의 내부 사정에 상당히 밝다는 것을 추단할 수 있는 점 등의 사정을 덧붙여 보면, 피고인이 아무런 권한 없이 위 각 대출관련서류에 단순히 결재도장만을 찍어왔다고 보기는 어렵고, 부장이라는 직책에 상응하는 권한과 책임을 가지고 위 각 대출업무에 관여해 왔다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

이에 반하여 당심 및 원심 증인공소외 4는 부장인 피고인은 대출업무에 실질적으로 관여하지 아니하였다는 취지로 진술하고 있으나, 위 증인이 피고인의 직장 하급직원으로 근무하고 있는 관계에 있는 점과 위에서 본 사정들에 비추어 보면 위 진술은 그대로 믿기 어렵다고 할 것인바, 결국 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 보이고 달리 사실을 오인하여 위법하다고 할 수 없으므로 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

2.피고인 3,4,5의 주장에 관한 판단

피고인 1의 주장에 관한 판단에서 본 바와 같이, 피고인들이(상호 생략)새마을금고 이사들로서 비록 금고에 손해를 끼칠 것을 의욕하지는 아니하였고, 이사회와 총회의 결의를 거쳤다고 하더라도,공소외 2 등의 명의로 발생한 대출금 채권이 대손상각 또는 이자감면의 요건을 충족하지 못함에도 불구하고 이사회에 참석하여 무단히 대출금 채권원금을 상각처리하고 이자를 감면하기로 결의한 것은 채무자들과 담보제공자들로 하여금 그 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 금고에 대하여 손해를 가한 것이라고 할 것이고, 피고인들은 위와 같이 내용을 잘 알고 있었던 것으로 인정되므로 배임의 고의가 없었다는 피고인들의 주장은 모두 이유 없다.

3. 검사의 주장에 관한 판단

원심은 이 부분 공소사실에 관하여,피고인 6이(상호 생략)새마을금고 법인인감을 보관하고 있었던 관계로 이미 2002. 6. 21.자로 근저당해지가 결의된피고인 1,공소외 1 부동산에 대하여 근저당권 해지등기를 실행하고, 2003. 6. 13. 이사회의 결의가 있을 당시에 이사회 회의록을 작성한 사실은 인정되나, 위 근저당권 해지등기를 결의한 시점에서는 피고인이 일용직 직원에 불과하였을 뿐 아니라, 판시 범죄사실과 같은 대손충당금의 상각행위나 연체이자 감면처리를 할 수 있는 어떠한 권한이나 책임이 있었다고 인정할 수는 없고, 나아가피고인 1 등과 공모하여 위 배임행위를 저질렀다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같이 피고인이 이사장인피고인 1과 절친한 사이로 금고의 중요 업무를 처리하여 왔고,피고인 1 등 부동산에 설정된 근저당권말소를 결의할 당시는 직원으로 채용된 지 3년이 넘은 시기로서 바로 다음 달에 부장으로 발령받아 금고의 업무를 수행하여 온 사실, 근저당권 말소등기를 직접 실행하였고 이사회에 참석하여 직접 회의록을 작성한 사실 등을 인정할 수는 있으나, 근저당권말소 결의나 대출금의 대손상각 결의를 할 당시에 피고인이 의사를 표시하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 이사장과의 개인적인 관계나 사후적인 실무처리에 관여하였다는 사정만을 들어 이사장 등 임원들과 공모하여 대손상각 결의에 참여함으로써 금고에 손해를 끼쳤다고 인정할 수는 없다.

원심의 판단은 정당하고 검사의 주장은 이유 없다.

Ⅲ. 결론

따라서,피고인 1,2에 대한 부분과피고인 6의 유죄부분에 관하여는형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심 판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결하고,피고인 3,4,5 및 검사의 항소는형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 원심 판결의 범죄사실 제1., 2.항을 다음과 같이 바꾸고, 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 그대로 인용한다.

1.피고인 1,2는 공모하여,

새마을금고법 제26조의2에 의하여 위 금고의 동일인에 대한 대출은 새마을금고연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 위 금고의 출자금 총액과 적립금의 합계액의 100분의 20 또는 총자산의 100분의 1 중 큰 금액을 초과할 수 없으므로 위 기준금액 또는 위 규정에 따라 마련된 새마을금고연합회장의 동일인대출한도 및 승인지침에 의하여 포괄승인을 받은 대출한도(위 금고의 경우 2003. 10. 31.까지는 2억 원, 11. 1.부터는 3억 원)를 초과하여 대출하고자 하는 경우에는 새마을금고연합회장의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2001. 2. 28. 위 금고 사무실에서 위 임무에 위배하여 새마을금고연합회장의 사전승인을 받지 아니하고 임의로공소외 5에게 동일인 대출한도 2억 원을 초과하여 3억 2천만 원을 대출하여 줌으로써 그에게 초과대출금 1억 2천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 때부터 2004. 4. 19.경까지 총 90회에 걸쳐 같은 방법으로공소외 5 등 25명에게 각 대출한도를 초과한 금액을 대출하여 줌으로써 위 사람들에게 초과대출 합계 9,160,878,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 주고,

2.피고인 6은피고인 1 및피고인 2와 공모하여,

위 1.항 기재와 같이 동일인에게 새마을금고법 소정의 초과금액을 대출하고자 하는 경우에는 새마을금고연합회장의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2002. 8. 8. 위 금고 사무실에서 위 임무에 위배하여 새마을금고연합회장의 사전승인을 받지 아니하고공소외 5에 대한 대출금 잔액이 1,010,000,000원으로 동일인 대출한도 2억 원을 이미 초과하였음에도 불구하고 임의로공소외 5에게 1억 5천만 원을 추가로 대출하여 줌으로써 그에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 무렵부터 2004. 4. 19.까지 총 67회에 걸쳐 같은 방법으로공소외 5 등 22명에게 각 대출한도를 초과한 금액을 대출하여 줌으로써 동인들에게 초과대출 합계 7,538,878,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 주고,

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

○피고인 1,2

각특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항,제2호,형법 제356조,제355조 제2항,제30조(실채무자별로 포괄하여, 판시 1.의 범죄일람표 1 중 실채무자 순번 1, 3, 10, 11 기재 및 원심판시 3. 기재 각 업무상배임의 점),형법 제356조,제355조 제2항,제30조(실채무자별로 포괄하여, 같은 범죄일람표 중 실채무자 순번 2, 4, 5, 6 내지 9, 12 내지 25 기재의 각 업무상배임의 점),새마을금고법 제66조 제2항 제8호,제26조의2(각 한도초과대출의 점)

○피고인 6

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항,제2호,형법 제356조,제355조 제2항,제30조(실채무자별로 포괄하여, 판시 제2의 범죄일람표 2 중 순번 1, 3, 10, 11 기재 각 업무상배임의 점),형법 제356조,제355조 제2항,제30조(실채무자별로 포괄하여, 같은 범죄일람표 중 순번 2, 4, 5, 6 내지 9, 12 내지 24 기재 각 업무상 배임의 점),새마을금고법 제66조 제2항 제8호,제26조의2(각 한도초과대출의 점)

1. 상상적 경합

각형법 제40조,제50조{위 각 새마을금고법위반죄와 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 또는 각 업무상배임죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 또는 각 업무상배임죄에 정한 형으로 각 처벌}

1. 형의 선택

각 업무상배임죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 경합범 가중

각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{피고인 1,2에 대하여는 위 각 죄 중 형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄일람표 1의 실채무자 순번 1 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에,피고인 6에 대하여는 위 각 죄 중 형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄일람표 2의 순번 1 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중}

1. 작량감경

각형법 제53조,제55조 제1항 제3호 (피고인 2는 초범이고,피고인 6은 1회의 벌금형,피고인 1은 3회의 벌금형 외에 중한 전과 없으며, 이 사건 각 동일인 한도초과대출로 인하여 위 금고에 실질적인 피해가 거의 없고 대출금의 상당부분이 이미 회수된 점, 파산 직전의 위기에 처해 있던 위 금고를 현재의 건실한 금고로 되살려 낸 공로 등 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 동기, 범행 후의 정황 등의 각 정상 참작)

1. 집행유예

각형법 제62조 제1항(위 작량감경에서 본 정상 참작)

[별지 각 범죄일람표 생략]

판사 민일영(재판장) 최규현 김동아