서울고법 2006나107557 (2007.09.20)

[1] 청구 변경의 허용 범위

[2] 제1심에서 부동산 매매계약이 해제되었음을 전제로 위약금청구를 하였다가 항소심에 이르러 위 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기청구로 소를 교환적으로 변경한 것은 청구의 기초에 변경이 없어 적법하다고 본 사례

[3] 매매계약을 체결함에 있어서 약정에 따른 계약금의 지급 전에 계약 당사자 일방이 계약을 자유로이 해제할 수 있는지 여부(적극)

[4] 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 중개인에게 계약금 상당의 금원이 예치된 통장을 맡긴 것만으로는 매도인에게 매매계약에서 정한 계약금을 지급한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[5] 무권대리인에 의하여 체결된 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우, 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 있는지 여부(소극)

【원고, 항소인 겸 피항소인】

【피고, 피항소인】

【피고, 피항소인 겸 항소인】

【피고, 피항소인】

【제1심판결】 수원지법 2006. 10. 12. 선고 2005가단44172 판결

【변론종결】2007. 8. 30.

【주 문】

1. 원고와피고 2 사이의 제1심판결 중피고 2의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의피고 2에 대한 예비적 청구를 기각한다.

2. 당심에서 교환적으로 변경한 원고의피고 1에 대한 주위적 청구, 당심에서 확장한 원고의피고 2에 대한 예비적 청구 및 원고의피고 2·피고 3에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

주위적으로는,피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 6. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(원고는 제1심에서피고 1에 대하여 위약금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다)을 구하고,

예비적으로는, 원고에게,피고 2는 금 100,000,000원,피고 3은 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 당심판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 제1심에서 위 피고들에 대하여 각자 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에서피고 2에 대하여는 청구취지를 확장하고,피고 3에 대하여는 청구취지를 감축하였다)을 구함.

2. 항소취지

원고 : 원고와피고 2 사이의 제1심판결 중 원고 패소 부분과 원고와피고 3 사이의 제1심판결을 각 취소하고, 예비적으로 원고에게,피고 2는 금 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 3은 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 당심판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결(원고가 당심에 이르러피고 3에 대하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).

피고 2 : 주문 제1항과 같은 판결.

【이 유】 1. 기초 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언 및 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

피고 1은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자이고,피고 3은 용인시 수지구 상현동(상세 주소 생략)에서(상호 1 생략)합동공인중개사사무소(이하 ‘(상호 1 생략) 사무소’라 한다)를 운영하며,피고 2는피고 1의 장모로서피고 3에게 이 사건 아파트를 매도할 수 있도록 중개를 위탁하였다.

나. 매매계약의 체결 경위

(1) 원고는 2005. 6. 8. 저녁 무렵 용인시 수지구 상현동(아파트명 생략) 단지상가에서(상호 2 생략)공인중개사사무소를 운영하는소외 2로부터 이 사건 아파트가 매물로 나왔다는 말을 듣고 위소외 2와 함께(상호 1 생략) 사무소로 가서피고 3과 위소외 2의 공동중개로피고 2와 사이에 당일 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하기에 이르렀다.

(2)피고 3은 이 사건 매매계약의 체결에 앞서 이 사건 아파트의 소유자인피고 1의 의사를 확인하고자 하였으나 그 당시피고 1이 러시아에 체류중이고 잠잘 시간이라는 이유로피고 2가 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채,피고 2가피고 1의 대리인 자격으로 이 사건 매매계약을 체결하는 방식을 취하였고, 그 당시피고 2는피고 1의 위임장이나 인감도장은 소지하고 있지 않았고, 다만 이 사건 아파트에 거주하면서피고 1의 은행 통장을 소지하고 있었다.

(3) 이 사건 매매계약을 체결함에 있어, 그 매매대금을 금 5억 원으로 정함과 아울러 그 당시 작성된 매매계약서(갑 제1호증)에는 인쇄된 부동문자로 “계약금은 계약과 동시에 매도인에게 지불하고”, “매도인은 매수인으로부터 중도금을 받기 전까지(중도금이 없을 때에는 잔금을 받기 전까지)는 위약금조로 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있으며 또한 매수인도 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.”라고 기재되어 있었으나, 매수인인 원고측에 계약금이 준비되지 아니한 상태이어서, 동 매매계약서의 비고란에 “계약금은 2005. 6. 8. 금 3,000,000원은(계좌명 생략)계좌로 넣고 금 57,000,000원은 그 다음날인 2005. 6. 9.피고 1의 한미은행 예금계좌에 송금하기로 한다.”라고 따로 기재한 다음, 원고가 약 금 380만 원이 예치된 원고 명의의 MMF 통장을피고 3에게 맡겼을 뿐 당일 약정된 계약금이피고 2에게 교부되지 않았으며, 위 매매계약서에는피고 2의 전화번호는 기재되어 있는 반면 원고의 전화번호는 기재되어 있지 않았다.

다. 계약 체결 이후의 경과

(1)피고 2는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 밤 곧바로 해외에 체류중인피고 1의 처에게 위 매매사실을 알렸으나,피고 1의 처는피고 2에게 그들 부부는 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다고 하였다.

(2) 이에피고 2는 그 다음날인 2005. 6. 9.(금요일) 09:15경(상호 1 생략) 사무소에 가서 그 직원인소외 1에게 “이 사건 매매계약은 무효이니 계약금을 넣지 말라고 매수인에게 전해달라”라고 말하였고, 위소외 1로부터 연락을 받은피고 3은 위소외 2에게 위 사실을 통지하였으며, 위소외 2는 같은 날 10:00 이전에피고 3으로부터 전달받은피고 2의 위와 같은 계약파기의 의사표시를 원고에게 알려주었다.

(3) 한편, 원고의 남편인소외 3은 2005. 6. 9. 10:42경 금 5,000만 원과 같은 날 10:44경 금 1,000만 원 등 합계 금 6,000만 원을 이 사건 매매계약서에 기재된피고 1 명의의 한국씨티은행 예금계좌로 송금하였다.

(4)피고 2는 2005. 6. 9. 13:03경 위 금 6,000만 원을 수표로 인출하여, 같은 날 오후 위(상호 2 생략)공인중개사사무소에서 위 수표를 원고에게 교부하려 하였으나, 원고가 그 수령을 거부하자 2005. 6. 13. 공탁자를피고 1, 피공탁자를 원고로 하여 위 금 6,000만 원을 공탁하였고, 그 이후 원고는 위 공탁금을 수령하였다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 주위적으로, 이 사건 매매계약 체결 당시 ①피고 1은 러시아에 거주중이었고, ②피고 2가 이 사건 아파트를(상호 1 생략) 사무소에 매물로 내놓았으며, ③피고 2는피고 1 명의의 은행 통장과 거래 인감을 소지하고 계좌의 비밀번호를 알고 있었는데, 이에 의하면,피고 1은피고 2에게 이 사건 매매계약 체결에 관한 대리권을 수여하였고, 가사피고 2에게 이 사건 매매계약 체결에 관한 대리권이 없다고 하더라고, 이 사건 매매계약 체결 전에피고 1이피고 2로 하여금(상호 1 생략) 사무소에 이 사건 아파트를 매물로 내놓도록 하여 이 사건 아파트의 처분에 대한 기본적인 대리권을 수여하였고, 원고로서는피고 2가피고 1의 은행 통장과 거래 인감을 소지하고 있어서피고 2에게 이 사건 매매계약을 체결할 권한이 있다고 믿었고 이를 믿을만한 정당한 사유도 있었으므로피고 1에게는민법 제125조 내지제126조의 표현대리의 책임이 있으므로,피고 1은 원고에게 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여피고 1은, 원고는 제1심에서 소유권이전등기절차의 이행이 가능한 상태에서 그 이행을 구하지 아니하고 위약금청구를 하였으므로 원래 급부의 이행청구를 포기한 것으로 보아야 하므로, 당심에 이르러 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경하는 것은 허용되어서는 아니 되고, 나아가피고 2에게 이 사건 아파트의 처분과 관련하여 어떠한 대리권도 수여한 적이 없다고 주장한다.

나. 쟁점에 대한 판단

(1) 이 사건 소 변경의 적법 여부

청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 원고가 제1심에서 이 사건 매매계약이 피고측의 귀책사유로 해제된 것으로 생각하여 위 매매계약에 기한 위약금청구를 하였다가 당심에 이르러 이 사건 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구로 소를 교환적으로 변경한 경우, 위와 같은 소 변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 하는 것도 아니고, 나아가 원고가 제1심에서 이 사건 매매계약이 해제되었음을 전제로 위약금청구를 하였다가 당심에 이르러 위 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기를 구하는 것으로 청구를 변경하였다 하여 신의칙이나 금반언에 반한다고도 보이지 아니하므로,피고 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

(2) 대리권의 존부

먼저, 과연피고 1이피고 2에게 이 사건 매매계약을 체결할 대리권을 수여하였는가에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 표현대리 여부

나아가피고 1에게 표현대리의 책임을 물을 수 있는지에 관하여 살피건대,피고 2가(상호 1 생략) 사무소에 이 사건 아파트를 매물로 내놓도록 위탁한 것만으로는피고 1이피고 2에게 이 사건 아파트의 처분에 관하여 대리권수여의 의사표시를 하였다거나 무슨 기본대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞에서 인정한 바와 같은피고 2가 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트에 거주하면서피고 1의 은행 통장을 소지하고 있었던 사정만으로는 원고가피고 2에게 이 사건 아파트의 처분 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가.피고 2에 대하여

(1) 당사자의 주장

원고는피고 1에 대한 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우에 대비하여피고 2에 대한 청구를 주관적·예비적으로 병합하여,피고 2가 무권대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하였으므로,민법 제135조 제1항에 의하여 원고가 선택한 바에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해액은 이 사건 아파트의 현 시가 금 7억 7,000만 원에서 이 사건 매매대금 5억 원과의 차액인 금 2억 7,000만 원 상당인데, 그 중 일부로 금 1억 원의 지급을 구한다고 주장한다.

이에 대하여피고 2는, 이 사건 매매계약 체결 직후 계약금을 수령하기 전에 원고측에게 이 사건 매매계약을 철회한다고 통보하였으므로 위 매매계약은 이로써 적법하게 해제되었고, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 원고가피고 2에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었으므로민법 제135조 제2항에 의하여 손해배상책임이 없다고 주장한다.

(2) 쟁점에 대한 판단

(가) 계약금 지급 전 계약해지의 의사표시와 그 효력

계약금은 연혁적으로 계약 체결의 증거로서의 성질을 가질 뿐만 아니라 계약에 구속력을 부여하는 수단으로서 기능하여 온 점,민법 제565조도 계약 당시에 계약금이 교부된 경우에 원칙적으로 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 가지는 것으로 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없음은 물론, 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약 당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 이때 그 해제를 위하여 매수인이 미처 지급하지 못한 계약금을 매도인에게 지급할 의무를 여전히 부담한다거나 그 해제에 대한 책임으로 매도인이 매수인에게 약정한 계약금의 배액을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수는 없을 것이고, 이러한 법리는 계약금에 관하여 위약금 약정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 비록 중개인인피고 3에게 약 금 380만 원이 예치된 원고 명의의 MMF 통장을 맡겼다고 할지라도 그것만으로는피고 2에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금이 일부라도 지급되었다고 보기 어려우므로,피고 2가 중개인인피고 3 및 위소외 2를 통하여 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지는 아직 계약금이 지급되지 아니한 상태라고 보아야 할 것이다. 또한, 그 해제 의사표시의 통지방법도 당시 원고의 전화번호를 알지 못하는피고 2로서는 긴급하게 취할 수 있는 적절한 방법이라고 할 것이어서 이로써 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시가 원고에게 적법하게 도달하였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고의 남편인 위소외 3이 2005. 6. 9. 계약금 명목의 돈을피고 1의 예금계좌에 송금할 때에는 무권대리인인피고 2에 대한 관계에서도 이 사건 매매계약이 이미 적법하게 해제된 후이므로 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.

(나) 무권대리인의 책임과 계약해제의 효력

무권대리인이 상대방에 대하여 그 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 지는 근거는 대리권의 존재를 믿고 거래한 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 무권대리인으로 하여금 그 계약의 당사자로서 계약상의 의무를 그대로 이행케 하거나 손해배상의 방법으로 그와 동일한 거래이익을 보장하고자 하는 데에 있으므로, 만일 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하되, 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다.

이렇게 볼 때, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고로서는 무권대리인인피고 2에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이므로 원고의피고 2에 대한 이 사건 예비적 청구도 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.

나.피고 3에 대하여

(1) 당사자의 주장

원고는 또한피고 3에 대한 청구를 주관적·예비적으로 병합하여,피고 3은 부동산중개업자로서구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 의하여 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조 제1호(당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위)를 위반하여 이 사건 매매계약을 중개함에 있어피고 2의 대리권 유무를 확인하여 원고에게 설명할 의무가 있음에도 이를 게을리하여 이 사건 매매계약이 무효로 되었으므로,구 부동산중개업법 제19조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약 체결 과정에서 원고가 허비한 시간과 노력, 계약이 유효할 것을 전제로 한 기대이익의 상실에 따른 정신적 고통, 대리권 유무의 확정을 위한 분쟁관계에서 허비한 소송비용 등의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여피고 3은, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고는피고 2에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었다고 주장한다.

(2) 판 단

앞에서 인정한 사실관계 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉피고 3은 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인인피고 1의 의사를 확인하고자 하였으나 당시 국제적인 시차로 인하여 그 의사를 직접 확인할 수는 없는 상황이었던 점, 원고로서도 그 당시 매도인 본인의 인장이 날인되지 못한 채로 매매계약서를 작성하였을 뿐만 아니라 그 자리에서 계약금도 지급하지 못한 점,피고 2는피고 1의 장모로서 원고측이 제시한 매각조건을피고 1이 받아들일 것이라는 막연한 생각을 가지고 대리방식으로 이 사건 매매계약을 체결하였다가 뒤늦게 매도인 본인의 의사를 확인하고 곧바로 매매계약을 해지할 뜻을 매수인측에 통지한 점,피고 3은 이 사건 매매계약을 체결한 다음날 매도인의 대리인인피고 2로부터 매도인 본인의 의사에 따라 이 사건 매매계약을 무효로 해달라는 부탁을 받고 곧바로 그 의사를 매수인측에 전달한 점 등을 감안할 때, 비록 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한피고 2가 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인피고 3에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가피고 3의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 ① 당심에서 교환적으로 변경한 원고의피고 1에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, ② 원고의피고 2에 대한 예비적 청구(당심에서 확장한 부분 포함)는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 위 피고에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 피고 패소 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 예비적 청구와 당심에서 확장한 예비적 청구를 모두 기각하고, 결과적으로 원고의 위 피고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하며, ③ 원고의피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 위 피고에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 위 피고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 목록 : 생략]

판사 곽종훈(재판장) 최석문 김상우