광주고등법원 2007노171 (2008.01.25)

【피 고 인】

【항 소 인】 검사

【검 사】 온성욱

【변 호 인】 변호사 김광삼

【원심판결】 전주지방법원 군산지원 2007. 10. 5. 선고 2007고합54 판결

【주 문】

피고인에 대한 원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 162일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장(강도상해 부분의 공소사실에 대하여)

피고인에 대한 강도상해 부분의 공소사실의 요지는, “피고인은원심 공동피고인 1,2,4와 길거리를 지나가는 사람을 때려 돈을 빼앗기로 결의하고 범행대상을 물색하던 중, 2007. 4. 26. 04:30경 군산시 월명동에 있는 월명공원 산책길에서,원심 공동피고인 1이 피해자공소외 1(남, 60세)을 발견하고 ‘저 사람이 어떠냐’고 말하자 피고인,원심 공동피고인 2,4도 모두 이에 동의하여 피해자를 범행대상자로 선정한 후, 피고인,원심 공동피고인 4는 주변에서 망을 보고,원심 공동피고인 2는 피해자를 쫓아가 뒤쪽에서 피해자의 다리 부위를 발로 차고,원심 공동피고인 1은 비틀거리는 피해자의 머리를 발로 차 바닥에 넘어뜨리고,원심 공동피고인 2,1은 발로 넘어져 있는 피해자의 얼굴, 다리 등 온몸을 수회 차 항거불능하게 한 다음, 피해자의 바지 뒷주머니에서 피해자 소유의 삼성카드 1장, 주민등록증 1장, 운전면허증 1장, 현금 40,000원이 들어있는 지갑을 꺼내어 가 이를 강취하고, 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등(추가진단 약 4주간의 치료를 요하는 상악좌측중·측절치 등 파절 등)의 상해를 가하였다”는 것이다.

원심은 그 판시와 같은 증거판단에 터잡아 피고인 및원심 공동피고인 4가 2007. 4. 26. 04:30경 피해자공소외 1을 강도상해의 범행대상으로 삼자는원심 공동피고인 1의 제의에 동의하였다거나,원심 공동피고인 1,2와 함께 피해자공소외 1에 대한 강도상해의 범행을 공모하였다거나, 나아가원심 공동피고인 1,2가 한 피해자공소외 1에 대한 강도상해 행위에 관하여 공모공동정범으로 처벌할 수 있을 만큼 행위지배를 하였다는 점 등을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에 대하여 정한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단(사실오인 주장에 대하여)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 이 부분에 관한 원심의 판시 사실(피고인,원심 공동피고인 1,2,4가 2007. 4. 25. 23:00경 동산중학교 국기게양대 앞에서 강도범행을 모의한 사실, 다음날인 2007. 4. 26. 01:30경 특수절도의 범행을 함께 한 후 강도상해의 범행 대상을 물색하기 위하여 함께 다닌 사실)은 충분히 인정되고,원심 공동피고인 1,2는 검찰 및 원심법정, 당심법정에서 일관되게 피해자공소외 1을 강도상해의 범행 대상으로 삼자는원심 공동피고인 1의 제안에 피고인,원심 공동피고인 2,4가 모두 동의하였고, 이에원심 공동피고인 1,2가 먼저 피해자를 따라 뛰어가 이 사건 강도상해 범행을 저질렀다고 진술하고 있다.

따라서원심 공동피고인 1,2의 위 각 진술의 신빙성이 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 인정 여부에 있어 쟁점이 될 것인바, 원심이 별다른 근거 없이 위 각 진술의 신빙성을 배척한 조치는 수긍하기 어렵고, 오히려, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 및 그로부터 추인되는 아래와 같은 사정들, 즉, ① 강도상해의 범행 대상을 물색하기 위하여원심 공동피고인 1,2,4와 함께 3시간 정도를 돌아다녔던 피고인이 막상 범행 직전에 이르러 마음을 바꿀만한 특별한 이유나 계기를 찾아보기 어려운 점, ②원심 공동피고인 1 등은 이 사건 각 공소사실 기재 범행 당시 14세 또는 15세의 중학생들이었고, 피고인은 유일한 성인으로서원심 공동피고인 1 등에 대하여 지배적인 위치에 있었던 점(피고인이원심 공동피고인 1 등과 2007. 4. 25. 만나게 된 것도, 피고인이원심 공동피고인 4로부터원심 공동피고인 2가 피고인에 대한 나쁜 소문을 내고 다닌다는 이야기를 듣고원심 공동피고인 4에게원심 공동피고인 2를 데려오라고 하였기 때문이다), ③ 따라서 피고인이 이 사건 강도상해 범행에 동의하지 않았더라면원심 공동피고인 1 등이 범행에 나아가지 않았을 것으로 보이고, 또한,원심 공동피고인 1,2가 거짓으로 피고인에게 불리한 진술을 할 이유도 없는 점, ④원심 공동피고인 4에게 빨리 가서원심 공동피고인 1과원심 공동피고인 2를 데려오라고 하였다는 것이 피고인의 주장인데, 정작원심 공동피고인 4가 강도상해 범행 현장에서원심 공동피고인 1,2에게 피고인의 뜻을 전달하였다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, ⑤원심 공동피고인 1,2가 강도상해 범행 직후 피고인이 기다리고 있던 곳으로 돌아와서 빼앗은 지갑을 보여줬을 때 피고인이원심 공동피고인 1,2를 질책하였다는 등의 사실을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 피고인의 가방에원심 공동피고인 1,2의 피 묻은 조끼를 보관하여 주었던 점 등에 비추어 보면,원심 공동피고인 1,2가 한 위 각 진술들의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

다만, 피고인이원심 공동피고인 1,2의 강도상해 범행의 실행행위 당시 망을 보았다는 사실을 인정할 증거는 없으나, 피고인이원심 공동피고인 1 등과 함께 피해자공소외 1에 대한 강도상해 범행을 모의한 후 비대한 체격 때문에원심 공동피고인 1 등을 따라 범행현장까지 가는 것을 단념하고 200m 정도 떨어진 곳에서 쉬고 있었던 사실은 인정되므로, 결국 피고인은 강도상해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이다. 따라서 검사가 항소이유로 삼은 사실오인 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 강도상해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 파기되어야 할 뿐만 아니라, 위 무죄 부분은 유죄로 인정된 특수절도의 공소사실과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 위 모두에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 위 무죄 부분뿐만 아니라 원심판결 전부가 파기를 면치 못한다 할 것인바, 결국 검사의 사실오인 주장은 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】피고인은원심 공동피고인 1,2,4와 길거리를 지나가는 사람을 때려 돈을 빼앗거나 돈을 훔치기로 결의하고 범행 대상을 물색하던 중,

1.원심 공동피고인 1,2,4와 합동하여,

2007. 4. 26. 01:30경 군산시 월명동(지번 생략)에 있는 피해자공소외 2 경영의 정문 상점에 이르러, 피고인,원심 공동피고인 4는 위 출입문 앞에서 망을 보고,원심 공동피고인 1,2는 주변에 있던 돌로 위 상점 출입문 유리를 깨뜨린 후 상점 안까지 침입하여, 그곳 진열대에 있는 피해자 소유의 디스담배 37갑, 레종담배 40갑, 던힐담배 1갑, 쥬시후레시껌 15통 시가 합계 184,700원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고,

2.원심 공동피고인 1,2,4와 공모하여,

다음날인 2007. 4. 26. 04:30경 군산시 월명동에 있는 월명공원 산책길에서,원심 공동피고인 1이 피해자공소외 1(남, 60세)을 발견하고 “저 사람이 어떠냐”고 말하자 피고인,원심 공동피고인 2,4가 이에 동의함으로써 피해자공소외 1을 범행 대상으로 선정한 후,원심 공동피고인 1,2,4는 피해자를 쫓아가원심 공동피고인 4는 주변에서 망을 보고,원심 공동피고인 2는 뒤쪽에서 피해자의 다리 부위를 발로 차고,원심 공동피고인 1은 비틀거리는 피해자의 머리를 발로 차 바닥에 넘어뜨리고, 이어원심 공동피고인 1,2는 발로 넘어져 있는 피해자의 얼굴, 다리 등 온몸을 수회 차 항거불능하게 한 다음, 피해자의 바지 뒷주머니에서 피해자 소유의 삼성카드 1장, 주민등록증 1장, 운전면허증 1장, 현금 40,000원이 들어있는 지갑을 꺼내어 가 이를 강취하고, 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등(추가진단 약 4주간의 치료를 요하는 상악좌측중·측절치 등 파절 등)의 상해를 가하였다.

【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술(일부),원심 공동피고인 1,2의 법정진술

1. 원심증인공소외 3의 법정진술

1. 검사 작성의원심 공동피고인 1,2에 대한 피의자신문조서

1. 사법경찰리 작성의공소외 2,1에 대한 진술조서

1. 사법경찰리 작성의 압수조서

1.공소외 4,5 작성의 상해진단서

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제337조,제30조(강도상해의 점, 유기징역형 선택),형법 제331조 제2항,제1항(특수절도의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 유리한 양형사유 참작)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

【양형의 이유】피고인은 어린 중학생들인원심 공동피고인 1,2,4와 어울려 다니면서 그들의 범행을 만류하기는커녕 이 사건 각 범행에 적극 가담하였음에도, 마치 자신은 이 사건 강도상해 범행과는 무관한 것인 양 모든 책임을원심 공동피고인 1,2에게 떠넘기고 있다. 또한, 이 사건 강도상해 범행으로 인하여 피해자공소외 1은 엄청난 정신적·신체적 피해를 입었음에도 피고인은 그 피해회복을 위한 진지한 노력을 기울이지 않고 있으며, 피해자공소외 1은 피고인을 엄벌하여 줄 것을 탄원하고 있다.

이상과 같은 정상을 참작하면 피고인을 엄벌에 처하여야 할 것이나, 피고인이 특수절도 범행의 피해자인공소외 2와는 원만히 합의하였고, 피해자공소외 1을 위하여 3,000,000원을 공탁한 점, 2001. 5. 전주지방검찰청 군산지청에서 소년부송치 처분을 받은 이외에는 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 기타 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합하여 작량감경을 한 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 이민호 최건호