고등군사법원 2007노249 (2008.02.19)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 찰 관】 대위 최태은

【변 호 인】 법무법인 송파 담당변호사 박흥기

【원심판결】 제6보병사단 보통군사법원 2007. 10. 16. 선고 2007고10 판결

【변 론】거침

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 3,000,000(삼백만)원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000(오만)원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

이 사건 공소사실 중 가혹행위 및 각 추행의 점은 각 무죄

【이 유】1. 항소이유의 요지

이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

2. 당심의 판단

피고인의 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 가혹행위의 점에 대하여

1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

본건 가혹행위의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피해자가 피고인의 사격통제에 따르지 않는다는 이유로, 피해자에게 약 30분이상 속칭 “엎드려 뻗쳐”를 시켜 직권을 남용하여 가혹한 행위를 하였다는 것이다.

이에 대해 원심은, 피고인의 법정진술, 피해자공소외 1 작성의 진술서 및 확인서를 종합하여 이 사건 가혹행위의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2) 당심의 판단

군형법 제62조의 “가혹한 행위”라 함은 사람의 생명, 신체의 안전을 위태롭게 하고, 폭행 이외의 방법으로 사람으로서는 견디기 어려운 정신적, 육체적 고통을 주는 일체의 행위를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는가 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위, 그 행위로 인한 결과 등 구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

원심에서 적법하게 채택한 증거 및 이 사건 제반 기록을 통하여 살피건대, 피고인은 소속대 중대장으로서 고도의 안전사고의 위험성이 있는 사격장에서 피해자가 빈탄알집을 옆으로 옮기는 과정에서 총구를 옆으로 돌리자 이를 제지하고 총구를 전방으로 향하라고 경고하였음에도, 피해자가 재차 총구를 옆으로 돌리자 피해자가 사격통제에 따르지 않는다고 판단하여 피해자에 대한 훈계 및 피해자를 비롯한 중대원들에 대한 교육 및 사고예방의 목적으로 피해자에게 약 30분간 “엎드려 뻗쳐”를 시킨 사실이 인정된다.

한편, 육군 얼차려 규정 시행지침은 “엎드려 뻗쳐”를 얼차려 항목으로 규정하고 있지 않으나, “엎드려 뻗쳐”보다 더 어려운 “팔굽혀 펴기”를 얼차려 항목으로 규정하고 있는 점으로 보아 “엎드려 뻗쳐”도 얼차려의 방법으로 가능하다고 판단되고 중대장인 피고인으로서는 정당한 얼차려 권한을 행사한 것으로 보인다. 다만, 그 시간이 30여분으로 다소 과하다는 측면은 있으나, 전투력보존 및 안전사고 예방을 주된 목적으로 하는 사격훈련 및 사격장의 특성을 고려할 때 그 동기를 전혀 수긍 못할 바도 아니고, 피고인의 위와 같은 얼차려 수단은 그리 과격하지도 않을 뿐만 아니라 피해자에게 어떠한 상해의 결과도 발생하지 않았다는 측면을 인정할 수 있는데, 피고인 및 피해자의 지위, 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 수단, 결과 등을 종합하여 고려하면 피고인의 위와 같은 행위는형법 제20조에서 규정한 사회상규에 위배되지 않은 행위로 볼 수 있다.

그렇다면, 피고인에 대한 본건 공소사실을 군 내부의 얼차려규정에 따르지 않았다는 이유만으로 가혹행위에 해당하는 것으로 판단한 원심은군형법 제62조의 가혹행위죄의 법리 및형법 제20조의 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다.

3) 소결론

따라서, 이 사건 가혹행위의 점에 대한 공소사실은 군형법 소정의 가혹행위에 해당한다고 볼 수 없어 범죄로 되지 아니한다.

나. 추행의 점에 대하여

1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

본건 추행의 점에 대한 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 2.부터 8.경까지 소속대행정반 복도 등지에서 피해자 병장공소외 2, 상병공소외 3, 상병공소외 4에게 총 5회에 걸쳐 피해자들의 젖꼭지를 꼬집어 비틀거나 잡아당기는 방법으로 피해자들을 각 추행하였다.”는 것이다.

이에 대해 원심은, 피고인의 법정진술, 피해자공소외 2,3,4 작성의 각 진술서 및 각 확인서를 종합하여 이 사건 추행의 점에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2) 당심의 판단

군형법 제92조 추행죄는 계간 기타 추행을 함으로써 군사회의 기강을 문란시키고 나아가 전투력의 약화를 초래하며, 각 개인의 성적 생활의 자유를 침해하는 행위를 벌하기 위하여 둔 법조로서, 추행죄에 있어서의 추행이라 함은 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 그 구성요건으로 한다고 할 것이다.(고등군사법원 2000. 12. 26. 선고 2000도524 판결 참조)

원심에서 적법하게 채택한 증거 및 이 사건 제반 기록을 통하여 살피건대, 본건 범행의 현장은 소속도 복도 및 행정반 사무실 등이고, 범행의 시각은 오후 또는 저녁시간으로서 다른 병사들이 왕래하거나 함께 생활하는 등 다수인에게 공개된 상태라 할 것인 점, 그 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점, 중대장인 피고인이 부하병사인 피해자들에게 관심의 표현으로 옷을 입을 상태에서 젖꼭지를 꼬집은 점 등의 사실관계를 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고인의 입장에서는 어떠한 성적만족을 위한 목적 또는 추행의 고의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 달리 이를 뒷받침할 만한 증거도 없는 점, 비록 위 행위로 인하여 피해자들에게 불쾌감을 주었다 하더라도 피해자들도 장난을 친 것으로 받아들이고 있는 점으로 미루어 이로 인해 피해자들이 성적수치심을 느꼈다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 달리 이를 뒷받침할 만한 증거도 없는 점, 피고인의 행위가 일반인의 입장에서 성적 수치심 내지 혐오감을 일으킨 것이라거나 성적 도의관념에 반할 정도라고 보기도 힘들다고 할 것인 점 등을 고려하면, 위 피고인의 행위를 군형법상 추행으로 인정하기는 힘들다고 판단된다.

그렇다면, 피고인에 대한 본건 공소사실에 대해 추행행위에 해당하는 것으로 판단한 원심은 사실 오인 및군형법 제92조의 추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 소결론

따라서, 이 사건 각 추행의 점에 대한 각 공소사실은 군형법 소정의 추행에 해당한다고 볼 수 없어 각 범죄로 되지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유들이 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이군사법원법 제431조,제414조 제1호,제11호에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 일건 기록에 의하여 본 군사법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 본 군사법원이 다음과 같이 직접 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 가혹행위의 점과 각 추행의 점에 대한 부분을 제외하고는 원심판결서의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로군사법원법 제439조에 의하여 이를 모두 그대로 인용하기로 한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제257조 제1항(상해의 점, 벌금형선택),형법 제262조,제257조 제1항(폭행치상의 점, 벌금형 선택),형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택), 각형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점, 벌금형 선택)

2. 경합범 가중

형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형과 범정이 가장 무거운공소외 5에 대한 상해죄에 정한 형에 경합범 가중)

3. 노역장 유치

형법 제70조,제69조 제2항

【무죄부분】1. 가혹행의 점

이 사건 공소사실 중 피고인의 가혹행위의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 7. 초순 일자불상 경 소속대 사격장에서 피해자 일병공소외 1(20세)이 피고인의 통제에 따르지 않는다는 이유로, 피해자에게 약 30분이상 속칭 엎드려 뻗쳐를 시켜 직권을 남용하여 가혹한 행위를 하였다.”라고 함에 있는 바, 위 항소이유에 관한 판단부분에서 살펴본 바와 같이 공소사실은 군형법 소정의 가혹행위에 해당한다고 보기 어려워 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로군사법원법 제380조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 각 추행의 점

이 사건 공소사실 중 피고인의 가혹행위의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은

1. 2007. 7. 2. 저녁 소속대 5소초 생활관 입구에서 피해자 병장 염치훈(20세)이 수하를 하지 않은 채 행정반 문을 열었다는 이유로 피해자에게 수치심을 줄 생각으로 피고인의 오른 손으로 피해자의 왼쪽 젖꼭지를 꼬집어 비틀고, 피고인의 오른손 손등으로 피해자의 성기를 1회 때리고,

2. 같은 달 초 일자불상경 소속대 행정반에서 피해자 상병공소외 3(20세)에게 수치심을 줄 생각으로 ‘돼지’라고 놀리며 피고인의 양손으로 피해자의 젖꼭지를 꼬집어 잡아당기고,

3. 같은 달 말 일자불상 오후경 소속중대 복도에서 위공소외 3(20세)에게 수치심을 줄 생각으로 ‘돼지, 살좀 빼라’라고 놀리며 피고인의 양손으로 피해자의 젖꼭지를 꼬집어 잡아당기고,

4. 같은 해 8. 초순 일자불상경 소속대 복도에서 윗옷을 벗고 속옷만 입은 채 화장실에 씻으러가던공소외 3(20세)에게 수치심을 줄 생각으로 피고인의 양손으로 피해자의 젖꼭지를 꼬집어 당기고,

5. 같은 해. 7. 일자불상경 소속대 행정반에서 피해자 상병공소외 4(20세)에게 수치심을 줄 생각으로 피고인의 양손으로 피해자의 젖꼭지를 4회정도 꼬집어 당겨 피해자들을 각 추행하였다.”라고 함에 있는 바,

위 항소이유에 관한 판단부분에서 살펴본 바와 같이 공소사실은 군형법 소정의 추행에 해당한다고 보기 어려워 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로군사법원법 제380조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

【양형이유】피고인은 중대장으로서 부하들에 대하여 영내 폭행을 근절하는 등 솔선수범하여야 할 위치에 있음에도 불구하고, 자신의 지휘·감독하에 있는 소대장과 병사들에게 폭행 또는 상해를 가하고, 경제적 능력이 없는 병사들로 하여금 라면 및 과자 등을 사오게 하는 방법으로 직권을 남용하여 의무없는 일을 하게 하는 등 그 죄질이 결코 가볍지 아니하므로 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인이 본건 외에 전과가 없는 초범인 점, 모든 범행에 대해 부하들이 진술하는 대로 자백하고 뒤늦게나마 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자들에 대한 폭행 및 상해의 정도가 경미하고 그 동기에 참작할 만한 점이 있는 점, 피해자들 대부분과 합의 하였으며 피해자들로 피고인의 선처를 호소하는 취지의 합의서를 제출한 점, 지휘관인 대대장도 지휘관의견서를 통해 피고인이 평소 성실히 임무를 수행하고 책임감이 강하며 동료들과 원활한 업무협조 및 화목한 부대분위기 조성에 앞장서는 모범적인 장교인 점을 들어 선처를 요망하고 있는 점 등의 정상 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 윤웅중(재판장) 소령 김태운 중령(진) 윤대해