서울중앙지방법원 2008노740 (2008.07.17)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 검사

【검 사】 김영기

【변 호 인】 법무법인 신세기 담당 변호사 오병국

【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 2. 12. 선고 2007고단4134 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 건축법 제8조에 의하면, 건물의 건축에는 관할구청장의 허가를 요하고, 동법 제69조 제2항에 의하면 허가권자는 건축법 위반 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있으므로 서초구청이 위 건축법 조항에 의하여 피고인의 영업신고를 적법한 요건을 갖추지 아니한 신고라는 이유로 그 수리를 거부한 것은 정당하다.

나. 따라서, 피고인의 행위는 무신고 영업행위에 해당함에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 법리오해의 위법이 있다.

2. 직권판단 및 변경된 공소사실의 요지

가. 직권판단

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에서 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초 제기된 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

이하, 변경된 공소사실의 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 변경된 공소사실의 요지

피고인은 서울 서초구 잠원동 (지번 생략)에 있는 ○○○ 호텔 6층에서 " △△ 웨딩홀"을 운영하는 자인바, 관할관청에 신고하지 아니하고,

2007. 4. 28.경부터 2008. 1. 15.경까지 위 웨딩홀에서 약 1,110제곱미터에 조리시설을 갖추고 테이블 40개, 의자 350개를 비치한 다음 위 웨딩홀을 찾는 사람들에게 뷔페 음식을 제공함으로써 일반음식점 영업을 하였다.

3. 피고인의 주장

가. 피고인은 적어도 2006년 가을경 서초구청에 구청으로부터 보완을 요구받은 제반서류를 갖추어 이 사건 일반음식점영업에 대한 적법한 요건을 갖춘 신고를 하였고, 일반음식점 영업신고는 자기완결적 신고로서 행정청의 수리처분이나 영업신고증의 교부 등 별단의 조치를 기다릴 필요가 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하므로 그후 이루어진 이 사건 영업은 무신고 영업이 아니다.

나. 설사 피고인의 영업행위가 무신고 영업행위라고 하더라도 이 사건 웨딩홀의 영업장이 건축법상 허가를 받지 아니한 불법건축물이라는 사정은 건물의 건축주와 관련된 사정일 뿐 임차인에 불과한 피고인의 책임영역에 속하지 아니하는 점, 피고인은 영업신고를 위하여 많은 노력을 기울여 왔으나 임차인에 불과하기 때문에 이 사건 웨딩홀의 영업장이 불법건축물이라는 사유를 시정하여 신고를 할 수 있는 현실적인 방법이 없는 점, 이 사건 웨딩홀의 영업을 위하여 막대한 보증금과 시설비용을 투자한 피고인에게 신고가 수리되지 않는다는 이유로 영업을 중단하고만 있을 것을 기대할 수는 없는 점 등을 고려하여 볼 때 피고인의 행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하거나 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다.

4. 이 법원의 판단

가. 적법한 신고의 요건

(1) 식품위생법 제22조 제5항, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제7호, 제7조 제8호 나목의 각 규정에 의하면, 일반음식점영업을 하고자 하는 자는 동법 시행규칙이 정하는 해당 시설을 갖추어 소정의 양식에 따라 신고서를 제출하는 방식으로 시장·군수·구청장에 신고하도록 규정하고 있으므로, 적법한 요건을 갖춘 일반음식점 영업신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니다.

(2) 그러나 같은 법 제22조 제5항, 제21조 제1항 제3호, 같은 법 시행규칙 제20조 [별표 9] 업종별시설기준 제8항의 각 규정은, 일반음식점영업 신고를 하기 위하여 갖추어야 할 영업장·조리장·화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 공통시설기준 및 업종별시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하므로(왜냐하면 건축법과 식품위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 일반음식점 영업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석할 수 없기 때문이다), 일반음식점영업 신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니하여 건축법을 위배하여 건축된 무허가 건물이라면 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 이는 적법한 요건을 갖춘 신고라고 할 수 없다( 대법원 1993.4.27. 선고 93누1374 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 등 참조).

(3) 따라서 비록 식품위생법에 따른 일반음식점영업 신고에 필요한 물적 시설요건을 갖추었더라도 그 음식점을 설치하려고 하는 건물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니하여 건축법을 위배하여 건축된 무허가 건물이라면, 적법한 일반음식점영업의 신고라고 할 수 없어 그 수리가 거부될 수밖에 없고 그러한 상태에서 일반음식점영업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3121 판결 참조).

나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2003년 12월경 이 사건 일반음식점 영업장소를 임차보증금 15억원에 임차하여 " △△ 웨딩홀"이라는 상호로 예식장 영업을 시작하였는데, 2005년 8월경 관할 서초구청의 무신고 영업단속과정에서 위 예식장 영업이 일반음식점 영업신고의 대상에 해당한다는 것을 처음으로 알게 된 사실, 그 후 피고인은 2006년 가을경 서초구청에 구청으로부터 보완을 요구받은 제반서류를 갖추어 일반음식점영업 신고서를 제출하였으나 피고인의 영업장소가 허가를 받지 아니한 불법 건축물이라는 이유로 접수가 거부된 사실, 한편 피고인은 위 변경된 공소사실과 같이 2007. 4. 28.경부터 2008. 1. 15.경까지 위 웨딩홀에서 약 1,110㎡에 조리시설을 갖추고 테이블 40개, 의자 350개를 비치한 다음 위 웨딩홀을 찾는 사람들에게 뷔페 음식을 제공함으로써 일반음식점 영업을 하여 온 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 피고인은 위 영업장소가 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 불법 건축물인 이상 관할 서초구청에 이 사건 일반음식점 영업에 대한 적법한 신고를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 상태에서 일반음식점영업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당한다.

다. 정당행위 내지는 적법행위의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여

기록상 나타난 피고인의 행위의 동기나 목적, 수단과 방법, 이 사건에 이르기까지의 경위나 그 이후의 정황, 다른 적법한 구제수단의 존부 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 피고인이 이 사건 웨딩홀 영업을 위하여 막대한 비용을 투자하였고, 이 사건 건물의 임차인에 불과하다는 사정만으로 피고인의 무신고영업행위가 그 동기나 목적이 정당하다고 인정할 수 없고, 긴급성, 보충성 등의 요건도 갖추었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 사정만으로 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 볼 수도 없다.

라. 따라서 변경된 공소사실은 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

5. 결론

결국 원심판결에는 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 위 2.나.항의 변경된 공소사실의 요지와 같다.

【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술

1. 서초구청장 작성의 고발장

1. 공소외 1 작성의 진술서

1. 공소외 2 작성의 확인서

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조

식품위생법 제77조 제1호, 제22조 제5항(벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】 피고인이 이 사건 영업신고를 하기 위하여 관할구청의 여러 가지 요구사항을 충족시키고자 지속적으로 노력하여 온 점, 그러나 최종적으로 피고인이 영업을 위하여 임차한 건물이 불법건축물이라는 이유로 적법한 신고를 할 수 없게 된 점, 이 사건 건물이 경매 중에 있어 임차보증금을 회수하고 다른 영업장을 구하기도 현실적으로 어려운 사정, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄후의 정황, 이 사건 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 임종헌(재판장) 남기용 김혜란