부산고등법원 2008누3883 (2009.01.23)

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)

【피고보조참가인】 우동6구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준)

【제1심판결】 부산지방법원 2008. 7. 24. 선고 2008구합1291 판결

【변론종결】2009. 1. 9.

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지

피고가 2007. 1. 24. 우동6구역주택재개발정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합 설립인가처분은 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 조합설립인가처분의 경위

피고보조참가인(이하 ‘참가인조합’이라 한다)은 피고가 주택재개발정비구역으로 지정한 부산 해운대구○○동(이하지번 1 생략) 일원의 토지 약 41,977㎡에서 주택재개발사업을 하기 위하여 설립된 정비사업조합이고, 원고들은 위 정비구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자들인 사실, 참가인조합의 전신으로서 2005. 12. 7. 피고로부터 설립승인을 받은 우동6구역주택재개발정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘우동조합설립추진위원회’라 한다)는 2006. 12. 16. 참가인조합의 설립을 위한 창립총회를 개최한 다음 2006. 12. 21. 피고에게 참가인조합에 대한 설립인가신청을 하였고, 이에 피고가 2007. 1. 24. 참가인조합의 설립을 인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 피고 및 참가인조합의 본안전 항변에 대한 판단

가. 본안전 항변의 요지

참가인조합의 설립인가를 위하여 우동조합설립추진위원회가 제출한 조합설립동의서(이하 ‘동의서’라 한다)의 필요적 기재사항이 누락되었음을 이유로 이 사건 인가처분의 무효 확인을 구하는 원고들의 이 사건 소에 대하여, 피고와 참가인조합은 아래와 같은 이유로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

(1) 참가인조합

이 사건 인가처분은 재개발조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로, 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위인 참가인조합의 설립행위에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 무효확인 등을 구할 수 있을지언정 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 피고의 이 사건 인가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익은 없다.

(2) 피고

원고들 주장과 같이 동의서의 일부 기재사항이 누락되었다 하여 이 사건 인가처분이 당연무효로 될 만큼 그 하자가 중대·명백한 것은 아니고, 가사 그 하자가 취소사유에 해당한다 하더라도 원고들이 이 사건 인가처분이 있은 때로부터 1년이 경과하여 이 사건 소를 제기한 이상, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

나. 판단

(1) 기본행위의 무효를 이유로 인가처분의 무효 확인을 구할 이익이 없다는 주장

구 도시및주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 주택재개발사업 등의 추진위원회가 정비사업조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등 소유의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고(제16조 제1항), 설립인가를 받은 주택재개발 정비사업조합만이 사업시행자가 될 자격이 있으며, 시장·군수로부터 사업시행인가를 받을 수 있다(제28조,제8조 제1항)고 규정하고 있다. 그리고구 도시및주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항은도시정비법 제16조 제1항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의는 같은 항 각 호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다고 규정하고,구 도시및주거환경정비법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행규칙’이라 한다) 제7조 제1항은 조합설립인가 신청시에는 토지 등 소유자의 동의서 및 동의사항을 증명하는 서류(제3호) 등을 제출하여야 하는 것으로 규정하고 있다.

위와 같이 도시정비법령이 주택재개발 정비사업조합의 설립에 있어 동의요건 등을 정하면서 이를 충족한 조합설립추진위원회에 대하여만 설립을 인가하도록 규정하는 취지는, 토지 등 소유자 절대다수에 의한 사업수행을 도모하여 사업 시행과 관련한 주민분쟁을 최소화하고 사업수행을 원활히 하도록 하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 조합설립추진위원회가 조합설립인가신청을 한 경우에 관할관청으로서는 관계 법령에서 정한 동의요건 등을 갖추었는지 여부에 관하여 심사하여야 하고, 이는 설립인가 신청서에 첨부된도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 각 호에서 정한 서류가 적법하게 제출되었는지 여부에 대하여 그 서류를 심사하는 방식에 의하여야 하며, 그 과정에서 제출된 서류에 하자가 있을 경우에는 보완을 명하거나 인가신청을 반려하여야 할 것이고, 이를 게을리하여 제출된 서류의 하자를 간과하고 인가처분이 이루어졌다면 그 인가처분에는 고유의 위법이 있는 것이 된다.

그런데, 이 사건 소는 우동조합설립추진위원회가 참가인조합의 설립인가를 신청하면서도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 정한 기재사항이 누락되어 동의서로서의 효력이 인정될 수 없는 동의서를 제출함으로써도시정비법 제16조 제1항에서 정한 조합설립에 필요한 동의요건을 갖추지 못하였음에도, 이를 받아들여 참가인조합의 설립을 인가한 이 사건 인가처분은 동의요건의 불비를 간과한 것이라는 이유로 그 무효확인을 구하는 것이어서, 결국 원고들은 조합설립행위라는 기본행위의 하자만을 들고 있는 것이 아니라 이 사건 인가처분 자체의 하자인 조합설립을 위한 동의요건에 관한 위법을 다투고 있음이 명백하므로, 원고들로서는 이 사건 인가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

따라서, 참가인조합의 위 주장은 이유 없다.

(2) 제소기간을 도과하였다는 주장

살피건대, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 인가처분의 취소가 아닌 무효확인을 구하고 있는 이상, 우동조합설립추진위원회가 피고에게 제출한 동의서의 기재사항이 누락된 하자가 이 사건 인가처분을 당연무효로 만들 정도로 중대·명백한지 여부는 본안에서 판단할 사항일 따름이고, 이 사건 소에 있어서는행정소송법 제20조에 규정된 제소기간의 제한이 적용되지 아니하므로, 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 이 사건 인가처분의 무효 여부

가. 관계 법령

별지 제2 기재와 같다.

나. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증의 1, 2, 을가1호증 내지 을가6호증, 을가7호증의 1, 2, 을가8호증, 을가9호증, 을가10호증, 을나1호증의 1 내지 5, 을나2호증의 1, 2, 3, 4, 을나3호증의 1, 2, 을나4호증, 을나5호증, 을나6호증의 1, 2, 3, 을나7호증의 1, 2, 을나8호증의 1, 2, 을나9호증, 을나10호증, 을나11호증의 1 내지 9, 을나12호증 내지 을나18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 우동조합설립추진위원회의 설립

우동조합설립추진위원회는 2005. 11.경 부산 해운대구○○동(이하지번 1 생략) 일원의 토지 약 41,977㎡에서 주택재개발사업을 시행하기 위한 조합을 설립할 목적으로 위 구역 내 토지 등 소유자 318명 중 211명의 동의자로 구성되어(동의율 66.35%) 2005. 12. 7. 피고로부터도시정비법 제13조 제2항에 의하여 조합설립추진위원회의 설립승인을 받았다.

(2) 2006. 6. 24.자 참여시공자 선정 주민총회의 결의사항

우동조합설립추진위원회는 2006. 6. 24. 개략적 사업시행계획서 작성, 참여시공사 선정 및 계약 등을 안건으로 하는 토지 등 소유자 총회인 ‘참여시공사 선정 주민총회’를 개최하여 주택재개발사업을 위한 시공사를 선정하기로 하는 아래와 같은 내용의 결의를 하였다.

㈎ 사업시행계획서 작성을 위해 필요한 용역업체를 추진위원회의 의결을 통하여 선정하고, 선정된 용역업체의 개략적 사업시행계획안을 토대로 주택건설계획, 철거 및 신축비 등 공사비와 부대경비 등을 정하여 조합설립 동의서에 추후 반영하며, 사업비의 분담에 관한 사항과 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 등을 정관에 반영하기로 한다.

㈏ 입찰마감 결과 단독으로 참여한○○건설 주식회사를 참여시공자로 선정한다(2006. 6. 10.경 위 총회의 소집통지서에 첨부되어 토지 등 소유자들에게 발송된○○건설 주식회사의 사업참여제안서 등을 비롯한 책자에는 도급공사비를 평당 3,192,000원으로 한다는 위 회사의 사업참여조건이 명시되어 있다).

(3) 2006. 12. 16.자 조합설립을 위한 창립총회의 결의사항

한편 우동조합설립추진위원회는 참가인조합의 설립인가를 신청하기 이전인 2006. 12. 16. 참가인조합의 설립을 위한 창립총회를 개최하여 아래와 같은 내용의 결의를 하였다.

㈎ 부산시 도시계획심의 결과에 따라 용적율·건폐율 등의 건축계획과 건설예정 세대수 등의 주택건설계획을 변경하고, 이를 동의서에 추후 반영(관공서 업무 일정, 주민의견 수렴과정, 동의서 징구 상황, 관계법령의 개폐, 인허가 과정 등 변경조건을 감안하여 작성)하기로 한다.

㈏ 참여시공자로 선정된○○건설과 우동조합설립추진위원회 사이에 2006. 9. 14. 체결된 공사(가)계약 및 금전소비대차계약을 조합에게 승계하기로 한다{공사(가)계약서에는 사업부지면적, 사업의 내용, 계약금액(평당 3,192,000원), 공사기간 등이 기재되어 있다}.

(4) 동의서의 제출 과정 및 그 내용

㈎ 우동조합설립추진위원회는 토지 등 소유자들에게 동의자의 인적 사항란이 공란으로 된 동의서를 발송한 다음, 그 내용에 동의하는 토지 등 소유자들로부터 그들이 서명날인한 동의서를 인감증명서와 함께 제출받아 이를 조합설립인가신청서에 첨부하여 피고에게 제출하였는데, 동의서의 대부분은 앞서 (2)항에서 본 참여시공자 선정 주민총회가 개최되기 이전에 우동조합설립추진위원회에 제출되었다.

㈏ 그런데 위 동의서에는 ‘조합설립 및 정비사업 내용 동의’라는 제목 아래도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 규정하고 있는 동의서의 기재사항 중 제3, 4, 5호에서 정한 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권 귀속에 관한 사항, 조합정관에 관한 사항 등은 기재되어 있으나(동의서 3의 다, 라항 및 5항), 제1호에서 정한 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’(동의서 3의 가.항)와 제2호에서 정한 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 사항(동의서 3의 나.항)은 그 제목만 기재되어 있을 뿐 내용은 전부 공란으로 되어 있다.

(5) 이 사건 인가처분 이후의 경과

㈎ 우동조합설립추진위원회는 2006. 12. 21. 피고에게 조합설립인가를 신청하였고, 피고는 2007. 1. 24. 토지 등 소유자 328명 중 동의자수를 267명(동의율 81.40%)으로 산정하여 이 사건 인가처분을 하였다.

㈏ 참가인조합은 2007. 6. 9. 임시총회를 개최하여 사업의 설계와 정비업체 등을 결정하고, 2007. 6. 22. 사업시행인가를 신청하여 2007. 9. 5. 피고로부터 사업시행인가를 받은 다음, 2007. 11. 30. 피고에게 관리처분계획의 인가를 신청하였다.

㈐ 한편, 참가인조합 집행부의 조합 운영에 대한 이견, 시공업체 선정과정 및 감정평가액에 대한 불만 등으로 인하여 내부적으로 조합원들 사이의 분쟁이 계속되어 오다가, 결국 원고들이 2008. 3. 13. 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원고들 및 당초 원고들과 함께 소를 제기하였다가 취하한 조합원들 중에는 조합설립인가신청 당시 동의서에 동의자로 서명날인한 61명이 포함되어 있다.

다. 판단

(1)도시정비법 제16조 제1항과 그 위임을 받은도시정비법 시행령 제26조 제1항은 주택재개발사업을 위한 조합설립추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에 그 설립인가 요건으로서의 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’, ‘위 비용의 분담에 관한 사항(설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함한다)’, ‘사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항’ 및 조합정관이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하여야 한다고 규정하여, 동의율 뿐만 아니라 동의의 내용인 사업계획의 개요 및 정관에 대한 합의가 있을 것까지 요구하는바, 이는 도시정비법이 제정되기 이전의 종래 재건축사업에 있어서 재건축결의요건에 해당하는 사항을 주택재개발사업에 도입한 것으로서 토지 등 소유자들의 정비사업에 대한 예측가능성을 높임으로써 분쟁을 방지하기 위함에 그 취지가 있다.

위와 같은 도시정비법령의 입법 취지에 비추어 보면, 주택재개발사업의 특성상 조합설립단계에서 사업내용을 확정짓기 곤란하고 사업수행에 따른 변동가능성이 내재되어 있는 점을 고려해 보더라도, 동의서에 기재하여야 하는 사업계획의 개요는 적어도 정비구역 안의 토지 등 소유자가 당해 정비사업에 대한 동의 여부를 판단함에 지장이 없을 정도이어야 할 것이고, 따라서 동의서에 기재되는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’는 건물 전체의 용도, 전유부분의 용도, 건축면적, 연면적, 구조, 건폐율, 용적율 등을 명기하여 건축비용의 개략적인 산정이 가능한 정도의 것이어야 하고, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’은 인가신청 당시의 견적액으로서 토지 등 소유자의 동의 여부 판단에 지장이 없는 범위 내에서 어느 정도 개산액의 산출은 있어야 한다고 봄이 상당하다.

그리고, 그와 같은 신축 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항은 그 나머지 기재사항인 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항과 함께 토지 등 소유자가 동의 여부를 판단함에 있어서 기초가 되는 사항으로서 동의서의 본질적인 내용을 이룬다 할 것이므로, 동의서의 기재 정도가 앞서 본 바와 같은 정도에 이르지 않거나 기재사항이 누락되어 있다면 그 동의서는 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

이 사건에서 보건대, 우동조합설립추진위원회가 참가인조합의 설립인가를 받기 위하여 제출한 동의서에는도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 정한 기재사항 중 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’이 아예 기재되어 있지 않고 공란으로 되어 있음은 앞서 본 바와 같은바, 토지 등 소유자 328명 중 동의자로 산정된 267명 가운데 원고들이나 당초 원고들과 함께 이 사건 소를 제기하였다가 취하한 조합원들 61명을 제외하게 되면 그 동의율은 현저히 낮아져 62.80%[= (267명 - 61명) / 328명]에 불과하게 되고, 나아가 그 제출된 동의서 전부에 위 기재사항들이 누락되어 동의서로서의 효력을 인정할 수 없는 이상 결과적으로 조합설립에 관한 토지 등 소유자들의 동의율은 0이 되므로, 피고로서는 이 사건 인가처분 이전에 필요적 기재사항이 누락된 동의서에 대한 보완을 명하고 보완되지 않을 경우 조합설립인가신청을 반려하였어야 함에도 이를 게을리하여 별다른 조치를 취하지 않은 채 이 사건 인가처분을 하고 말았으니, 이 사건 인가처분에는 그 자체로 고유한 하자가 있다고 보아야 하고, 이와 같은 하자는도시정비법 제16조 제1항 및도시정비법 시행령 제26조 제1항의 규정에 정면으로 위반되어 중대하고 객관적으로 명백하므로, 이 사건 인가처분은 무효라 할 것이다.

(2) 이에 대하여 피고 및 참가인조합은, 동의서에 일부 누락된 기재사항이 있다 하더라도 이 사건 인가처분 이전에 피고의 사업계획수립을 위한 공람절차가 있었고, 참여시공자선정 주민총회, 창립총회의 개최를 위하여 토지 등 소유자들에게 배포된 책자나 그에 첨부된○○건설 주식회사의 사업참여제안서, 위 회사와 사이의 공사(가)계약서 및 금전소비대차계약서 등에 참가인조합이 시행하고자 하는 주택재개발사업의 개요와 개략적인 분담금의 내역 및 그와 관련한 안건들이 포함되어 있었으며, 원고들을 비롯한 토지 등 소유자들은 그 내용을 충분히 인지하고 있던 상태에서 동의서를 작성·제출하고, 위 각 총회에서 그와 관련한 안건들이 적법하게 결의되었으므로, 앞서 본 두 가지 사항이 누락되었다는 사유만을 들어 동의서에 하자가 있다고 보거나, 이 사건 인가처분에 중대·명백한 하자가 있어 무효라고 볼 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 우동조합설립추진위원회가 2006. 6. 24.자 참여시공자 선정 주민총회의 개최를 위하여 토지 등 소유자들에게 발송한 첨부 책자에○○건설 주식회사의 사업참여조건이 일부 명시되어 있고, 2006. 12. 16.자 창립총회의 개최를 위하여 토지 등 소유자들에게 발송한 첨부 책자에 위 회사와 사이의 공사계약조건과 금전소비대차계약의 내용이 기재되어 있었기는 하나, 한편으로 참가인조합의 설립인가를 위하여 피고에게 제출된 동의서의 대부분은 이미 위 참여시공자 선정 주민총회가 개최되기 이전에 토지 등 소유자들이 이를 작성하여 우동조합설립추진위원회에 제출된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 동의서의 작성 이후에 위 창립총회의 개최를 위하여 토지 등 소유자들에게 사업계획의 개요 일부가 기재된 공사(가)계약서 및 금전소비대차계약서가 발송되었다고 하여 동의서의 작성 무렵에도 토지 등 소유자들이 건축물의 설계개요나 건축물의 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 내용을 제공받아 인식하고 있었다고 단정할 수도 없거니와, 위 계약서들을 살펴보더라도 건축물의 설계개요는 별론으로 하고, 위 계약들의 내용만으로는 조합설립인가의 동의 여부를 판단함에 지장이 없는 정도로 건축물의 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 내용이 포함되어 있었다고 보기도 어렵고, 그밖에 기본계획 및 정비계획의 수립에 따른 주민공람절차가 있었다 하여 이를 동의에 갈음할 수도 없다.

더욱이 토지 등 소유자의 인식 여부를 떠나, 시공사의 선정은 조합설립추진위원회 또는 조합설립추진위원회가 개최한 토지 등 소유자 총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이라고 봄이 상당하므로 조합설립추진위원회 단계에서 개최한 토지 등 소유자총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효이고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결 참조), 위 창립총회 당시 시행되던도시정비법 제11조 제1항은 주택재개발사업의 시공자는 사업시행인가를 받은 후에 선정하여야 하는 것으로 그 선정시기를 엄격히 제한하고 있는 점(위 규정을 위반하여 시공자를 선정할 경우 형사처벌까지 받게 된다.도시정비법 제84조의2 제1호), 피고 및 참가인조합의 주장과 같이 애초부터 토지 등 소유자의 동의를 받지 아니한 채 동의가 필요한 사항에 관하여 주민총회 등의 결의 내지는 그 개최를 위한 책자 등 서면의 제공으로써 동의에 갈음할 수 있다면, 주민총회 결의로써 토지 등 소유자의 동의 요건을 갖춘 것으로 오인될 여지가 있어 주택재개발사업의 수행에 혼란만을 가중시킬 뿐, 서류심사에 의존할 수밖에 없는 조합설립 인가행위의 성격, 조합설립에 관한 토지 등 소유자의 동의를 소정의 사항이 기재된 동의서라는 서면을 받는 방법에 의하도록 규정하면서, 토지 등 소유자의 동의가 필요한 사항과 총회의 의결 사항을 구분하고 조합설립에 관한 정족수를 통상적인 총회의 의결보다 가중하고 있는 도시정비법령의 입법 태도, 주택재개발사업에 있어서의 절차적 중요성 등을 종합적으로 고려하여 보면, 조합설립추진위원회 단계에서 선정된 시공사와 사이의 계약서 내용이나 주민총회 결의 등과 같은 외부적인 사유로써 이 사건 인가처분 고유의 위법사유에 해당하는 동의서 자체의 하자가 치유된다고 보기도 어렵다 할 것이다.

따라서, 피고 및 참가인조합의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

(3) 피고 및 참가인조합은 다시, 동의서에 일부 하자가 있다 하더라도 이 사건 인가처분 이후에 계속된 사업시행인가절차, 분양절차 등을 통하여 모든 조합원들이 그 누락된 기재사항을 숙지하였고, 그 상태에서 별다른 이의 없이 이미 1년이 훨씬 경과한 이상 그 하자는 모두 치유되었고, 원고들이 지금에서야 이를 문제삼는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 행정처분의 위법 여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 판단하여야 하는 것인바, 이 사건 인가처분 당시 동의서에 필요적 기재사항이 누락된 하자가 있었던 이상, 그 이후에 있었던 피고 및 참가인조합이 주장하는 바와 같은 사정들이 있다 하여 곧 당연무효인 이 사건 인가처분의 하자가 치유되거나 유효한 것으로 전환될 수는 없고, 조합설립 이후 조합원들 사이에 조합운영, 사업시행 등과 관련한 분쟁이 계속되어 온 이 사건에서 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 인가처분의 효력을 다투는 것이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.

(4) 참가인조합은 그밖에도, ① 토지 등 소유자들로부터 작성받은 동의서 중 7항에 의하면, 누락된 필요적 기재사항에 해당하는 내용이 수시로 변경가능할 것임을 공지하면서 그 경우 추후 조합원 총회의 의결에 따르기로 한다는 명시적 규정을 두었는데, 원고들을 포함한 토지 등 소유자 각자의 의사에 기초하여 동의서가 작성되었고, 그 후 개최된 총회의 결의로써 누락된 기재사항에 해당하는 안건들이 의결된 바 있으므로, 위 동의서가 그 자체로서 당연 무효라 볼 수는 없고, ②2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정된 현행 도시정비법 시행령 제27조가, 조합설립인가내용 중 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있는 경미한 사항으로서 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’과 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경’을 추가한 취지에 비추어 보더라도 동의서의 하자가 중대·명백한 것으로 볼 수는 없다고 주장한다.

우선 ① 주장에 관하여 보건대, 갑1호증의 1, 갑2호증의 1, 갑3호증의 1의 각 기재에 의하면, 우동조합설립추진위원회가 토지 등 소유자들로부터 작성받은 동의서의 7항은 ‘동의내용’이라는 제목 아래 “위와 같이 본인은 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자로서 조합설립동의서의 내용을 숙지하고 동의하며,도시정비법 제16조 제1항의 규정에 의한 조합설립에 동의합니다. 아울러 ‘조합설립 및 정비사업 내용 동의’는 사업시행인가 내용, 시공자 등과의 계약내용 및 제 사업비 지출내용에 따라 변경될 수 있으며, 동 내용이 변경되거나 이에 따라 조합원 청산금 등의 조정이 필요할 경우 추후 조합원 총회에서 의결된 내용으로 변경키로 하고 조합원 총회에서 결정된 내용에 대하여 별도 동의서 제출없이 본 동의서로 갈음하는 것에 동의합니다“라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위 동의서 7항의 문언 자체에 의하더라도, 이는 최초의 동의를 전제로 하여 토지 등 소유자들의 동의내용인 사업계획의 개요를 변경하고자 할 경우 조합원의 동의 없이 조합원 총회의 의결로써 변경할 수 있음을 정한 것일뿐, 조합설립에 관한 최초의 동의조차 배제하는 취지라고는 볼 수 없다(만약 참가인조합의 주장에 따른다면, 우동조합설립추진위원회나 참가인조합은 조합설립을 위한 필요적 기재사항에 관한 토지 등 소유자들의 최초의 동의 없이도 조합원 총회를 거치기만 하면 사업계획의 개요 모두를 제한없이 설정·변경할 수 있다는 결과가 되어 조합설립에 관한 정족수를 가중하면서 설립인가받은 사항을 변경할 경우 원칙적으로 조합원의 동의를 다시 얻도록 한 도시정비법령의 규정이 완전히 형해화되는 결과가 되어 부당하다).

다음 ② 주장에 관하여 보건대, 위 개정 대통령령으로써현행 도시정비법 시행령 제27조 제2의3호,제2의4호가 신설되어 참가인조합의 주장과 같이 규정하고 있으나, 개정 시행령에 따르더라도 동의서에서 누락된 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’은 여전히 동의서에 포함되어야 하는 내용으로 규정하고 있을 뿐만 아니라(제26조 제2항), 앞서 본 바와 같이 이 사건 인가처분의 위법 여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 판단하여 할 것이므로, 참가인조합의 위 주장 역시 이유 없다.

(5) 끝으로 참가인조합은, 이 사건 인가처분 이후 사업시행인가, 관리처분계획수립을 위한 임시총회 등을 거쳤고, 참가인조합이 이미 관리처분계획인가를 신청하여 그 인가처분이 예상되며, 건축될 아파트에 대한 동·호수 추첨까지 마친 이 시점에서 사업이 중단되면 큰 혼란이 초래될 것인 점, 현재까지 참가인조합의 사업 수행으로 막대한 비용이 집행되었는데, 이 사건 인가처분을 무효로 볼 경우 조합원들의 경제적 손실로 귀결되고 끊임없는 법률적 분쟁이 예상되는 점, 원고들을 제외한 나머지 조합원들은 사업의 속행을 바라고 있고 원고들이 이 사건 인가처분으로 별다른 손해를 입었다고 볼 만한 사정도 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고들의 청구를 인용하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로, 원고들의 청구를 기각하는 사정판결이 선고되어야 한다고 주장한다.

그러나, 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에행정소송법 제28조의 사정판결을 할 수가 없다 할 것이므로, 참가인조합의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 인가처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이고, 피고가 이 사건 인가처분이 유효하다고 주장하면서 이를 다투고 있는 이상, 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 김해붕 최환