대법원 2008도9476 (2009.02.12)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 장원필

【원심판결】 춘천지법 2008. 10. 1. 선고 2008노260 판결

【주 문】

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 건축법 위반 부분에 관하여

가.구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 ‘건축물의 용도변경행위’에는 유형적으로 건축물의 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 원래의 용도와 다른 용도로 사용하는 행위까지 포함된다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5396 판결,대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 판시와 같이 허가 없이 민족통일강원한마음대회 참가들에게 이 사건○○대학 제1기숙사 건물을 객실, 로비, 커피숍, 프런트 등을 갖춘 숙박시설로 유상제공하여 그 용도를 변경하였다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건축법상 용도변경행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 그러나 직권으로 살피건대,피고인 1,2의 위 용도변경행위에 대하여구 건축법 제78조,제14조 위반죄로 의율한 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

구 건축법 제78조,제14조의 벌칙규정의 적용대상은 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정하고 있는 반면에,같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결,대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조).

그런데 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,피고인 1은피고인 학교법인이 설치·운영하는○○대학의 학장,피고인 2는 위○○대학의 총무처장일 뿐이고구 건축법 제78조의 적용대상인 ‘건축물을 용도변경한 건축주’인 지위에 있지 아니하므로, 위 피고인들의 위 용도변경행위와 관련하여서는 직접구 건축법 제78조,제14조 위반죄로 처벌할 수는 없고,구 건축법 제81조 제2항에 의하여 비로소같은 법 제78조,제14조의 적용대상이 될 뿐이라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 그 처벌규정인구 건축법 81조 제2항을 적용하지 아니한 채 곧바로같은 법 제78조,제14조 위반으로만 의율하고 말았으니, 원심판결에는구 건축법 제78조,제14조 벌칙규정의 적용대상 또는 구 건축법상의 양벌규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 위 피고인들에 대한 건축법 위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

2. 공중위생관리법 위반 부분에 관하여

가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인 1은○○대학 학장이고,피고인 2는○○대학 총무처장인데, 공모하여, 영월군수에게 신고하지 아니하고, 2006. 10. 12.경부터 같은 달 13.경까지○○대학 제1기숙사에서 민족통일강원한마음대회 참가자 약 200명에게 객실 100개, 세미나실, 조찬 등을 제공하고 1,000만 원을 받아 숙박업을 하였고,피고인 학교법인은 같은 일시·장소에서상피고인 1,2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.”는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

나. 그러나 피고인들의 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

구 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고,제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 구 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 할 것이고, 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. 그리고 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 참조).

그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,○○대학의 설립·경영자는피고인 학교법인이고, 그 이사장은피고인 1의 남편인 심명규이며,피고인 1은 사립학교인○○대학의 학장이고,피고인 2는○○대학의 총무처장일 뿐인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면피고인 1,2는 사립학교인○○대학의 교원 또는 사무직원에 불과하고 영업상의 권리의무의 귀속주체가 아니므로,공중위생관리법 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고의무를 부담하는 자들이라고 할 수 없고, 따라서 위 피고인들을구법 제20조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은피고인 1,2가 위 법조 위반의 범죄주체가 된다는 것을 전제로 하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는구법 제20조 제1항 제1호 위반죄에 있어서의 범죄주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

3. 파기의 범위

그렇다면 원심판결 중피고인 1,2에 대한 부분 전부와피고인 학교법인에 대한 부분 중 공중위생관리법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은피고인 학교법인에 대한 위 공중관리위생법 위반죄와 건축법 위반죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)