서울고등법원 2009누1558 (2009.08.25)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 파주시장 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중 외 1인)

【피고보조참가인】 학교법인 이화학당 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이덕구)

【제1심판결】 의정부지방법원 2008. 12. 9. 선고 2008구합2069 판결

【변론종결】2009. 7. 14.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 전부 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 3. 25. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 사업시행승인처분을 취소한다.

【이 유】 1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 제14쪽 제11행부터 제15쪽 제13행까지의 부분을 아래 제2항과 같이 변경하고, 제18쪽 제15행의 “ ··· 봄이 타당하다”를 “ ·· 봄이 타당하므로, 이 사건 처분의 경우에도 적어도 피고가 이 사건 처분 단계에서 미리 도시관리계획결정의 의제를 위한 경기도지사와의 협의를 거쳤다면 일부 다른 인·허가를 위한 협의를 미리 하지 않았더라도 그러한 점만으로 이 사건 처분을 취소할만한 하자가 있다고 보기는 어렵다.”로 고치며, 제21쪽 제17행부터 제23쪽 제12행까지의 “4) 공익사업법상의 사업인정의 효력 발생 여부” 부분을 아래 제3항과 같이 변경하고, 제25쪽 제13, 14행의 “이 사건 처분이 실시계획인가 의제의 효력이 발생하기 전 단계로서 일부 승인에 해당하는 이상”을 “이 사건 처분 당시에는 실시계획인가 의제의 효력이 발생하지 아니한 이상”으로 고치는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2.『 나. 지원특별법에 의한 사업시행승인제도

1) 우선 지원특별법의 관련규정을 보면,제8조의 규정에 의한 종합계획 및제9조의 규정에 의한 연도별 사업계획에 의한 사업을 행할 수 있는 자(‘사업시행자’라 한다) 중 국가, 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공사를 제외하고는 관할시장·군수·구청장(이하 사업승인권자라 한다)의 승인을 얻도록 되어 있고, 사업승인을 얻으려면 ① 사업의 명칭 및 목적, ② 사업의 내용과 규모, ③ 사업시행자의 주소와 대표자 성명, ④ 예상사업비의 규모 및 재원조달방법, ⑤ 사업의 시행기간, ⑥ 사업장소(위치도를 포함), ⑦ 소요토지 확보방안, ⑧ 사업의 효과, ⑨ 관계도면과 같은 사항이 포함된 사업계획 및 투자계획을 사업승인권자에게 제출하여야 하고(법 제11조 제3항,시행령 제11조 제1항), 이에 사업승인권자는 제출된 계획내용의 타당성 등을 검토한 후 사업시행승인을 하고, ① 사업의 명칭 및 목적, ② 사업시행자의 명칭 및 주소, ③ 사업의 개요, ④ 사업시행기간, ⑤ 수용 또는 사용할 토지에 관한 사항을 고시하여야 한다고 규정하고 있다(법 11조 제4항,5항,시행령 제12조).

즉, 지원특별법에 의한 사업시행승인은 사업승인권자가 신청서의 기재사항에 나타난 당해 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법, 실현가능성, 사업효과 등을 검토하고 이를 종합적으로 고려하여 ① 사업시행자, ② 사업의 내용, ③ 사업이 시행될 지역을 지정 또는 승인하는 처분이라 할 것이다.

위와 같은 사업시행승인의 관점에서 피고가 승인한 이 사건 처분의 성격을 판단하건대, 피고 또한 위와 같은 관련 내용들을 모두 검토한 후 참가인에게 사업시행승인을 하였고, 그 구체적 내용을 고시하였음은 처분의 경위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 처분은 피고가지원특별법 제11조에 따라 내린 종국적 처분으로서지원특별법 제11조가 예정하고 있는 사업시행승인에 해당한다고 할 것이고, 다만 뒤에서 보는 바와 같이 필요한 일부 인·허가에 관하여 관련 행정기관들과의 협의절차가 미리 완료되지 아니한 관계로 지원특별법 소정의 사업인정 의제 등의 일부 효과를 인정받지 못할 뿐이라고 해석하는 것이 타당하다.

2) 의제대상인 모든 인·허가사항을 사업시행승인 전에 협의해야 하는지 여부

가)지원특별법 제29조는제1항에서,제11조의 규정에 의한 사업시행승인이 있은 때에는 다음 각 호의 인·허가 등을 받은 것으로 본다고 하면서제1호에서부터제28호에 이르는 각종 인·허가, 신고, 승인 사항 등을 열거하고 있으며,제2항에서는 ‘제1항에 해당하는 사업의 승인을 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 미리 협의하여야 한다’고 규정하여 일응 일괄하여 사전협의할 것을 원칙으로 하고 있는 것으로 보이므로, 과연 사업시행승인을 하는 때에제29조 제1항 각 호에 정한 인·허가사항을 반드시 일시에 일괄하여 사전협의하여야 하는지 여부, 그리고, 그러한 사전협의가 누락된 상태에서 한 사업시행승인의 효력 여부가 문제될 수 있다.

일반적으로 인·허가 의제를 받기 위한 관계 행정기관과의 협의를 하지 아니한 경우 이러한 협의절차가 법률에 규정된 절차이기는 하지만 외부에 공시되지 아니하는 행정기관의 내부절차에 해당되고, 인·허가의 상대방은 협의가 행하여졌는지 여부를 전혀 알 수 없는 경우도 있을 수 있어서 협의절차불이행을 이유로 하여 주된 인·허가를 무효로 한다면 인·허가의 상대방은 불의의 손실을 입을 수도 있으므로, 협의절차를 제대로 이행하지 아니한 흠은 그 정도에 따라 취소사유는 될 수 있겠지만 당연무효사유는 되지 아니한다고 볼 것이므로 이하에서는 일부 인·허가를 받지 아니한 상태에서한 이 사건 처분의 효력 여부에 관하여 살펴본다. 』

3.『 4) ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’상의 사업인정의 효력 발생 여부

사업인정 의제를 규정하고 있는지원특별법 제31조 제5항은 ‘제11조에 의한 사업시행승인이 있는 때에는공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 및제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 사업인정이 의제되면 사업시행자에게는 토지수용권이 발생하고, 다수의 토지소유자들과 이해관계인에게는 토지보전의무와 수용권 행사에 대한 수인의무 등 그 재산권 행사를 제한하는 강력한 효력이 발생한다.

위 법 규정의 해석과 관련하여 사업시행 승인처분 전에지원특별법 제29조 제1항에서 규정하고 있는 사업 관련 전체 인·허가 사항에 관하여 미리 모든 협의를 하여 일괄하여 인·허가 의제를 받은 경우에는 사업시행 승인처분과 동시에지원특별법 제31조 제5항에서 규정하고 있는 사업인정 의제의 효과가 발생함은 의문의 여지가 없다.

그러나, 이 사건 처분과 같이 향후 필요한 전체 인·허가 중 일부 인·허가에 대한 의제를 받지 못한 경우에도 지원특별법 소정의 사업시행승인처분이 있기만 하면 그 처분시에 사업인정 의제의 효과가 발생한다고 볼 것인지, 아니면 사업시행승인처분이 있더라도 사전협의 등을 거쳐 특정의 인·허가 의제의 효과가 발생하였는지 여부를 따져 사업인정 의제의 효력이 발생한다고 보아야 할 것인지에 관하여 지원특별법에는 명확한 규정이 없어 그 해석이 문제된다. 이는 결국 일부 인·허가 의제의 효과를 받지 못한 상태에서의 사업시행승인을 허용한다고 하여 그와 같은 승인을 그대로지원특별법 제31조에서 정한 ‘제11조에 의한 사업시행승인’에 해당한다고 볼 것인지의 해석에 관한 문제이다.

보건대, 지원특별법 소정의 사업시행승인처분은 ① 사업시행자 지정, ② 사업내용, ③ 사업지역 지정의 의미를 가지는데, 특히 대규모 사업의 경우 사업내용은 개략적인 계획을 수립한 단계부터 집행이 가능한 구체적인 내용의 실시계획을 수립한 단계에 이르기까지 사업진행단계에 따라 그 확정되는 내용이 달라질 수 있고, 대규모의 사업진행에는 상당한 시간이 걸리는 경우가 많으므로 단계별로 확정되는 사업내용에 대하여 한꺼번에 전체 사업 관련 인·허가 의제를 위한 협의를 마칠 수 없는 경우가 있을 수 있고, 따라서 단계별로 관련 인·허가 의제대상에 대하여 협의를 거치면 비로소 해당 사항에 관하여 인·허가 의제의 효과를 부여받는 것으로 해석함이 불가피함은 앞에서 본 바와 같다.

그러나, 한편,지원특별법 제29조는지원특별별법 제11조의 규정에 의한 사업 시행승인이 있은 때에는 인·허가 등이 의제되나, 사업의 승인을 하는 때에는 관계 행정기관의 장들과 미리 일괄하여 인·허가 사항에 관하여 협의하도록 규정하고 있고 이것이 지원특별법상의 원칙인 점, 사업인정이 의제되면 사업시행자에게 토지수용권 등의 강력한 권한이 부여되는 점, 일반적으로 국토계획법상의 실시계획의 인가를 위한 관계 행정기관의 장과의 사전 협의는 구체적인 시설의 집행사항이 확정된 상태에서 이루어지는 것인데, 아직 구체적 집행사항이 확정되지도 않아 실시계획의 인가가 이루어지기 전의 상태에서 사업인정 의제의 효력을 인정하면 향후 계획수정으로 인하여 필요한 토지의 감축이 있는 경우 수용 및 보상절차가 무용으로 돌아가 다수 이해관계인들에게 소유권행사의 불필요한 제약을 가할 우려가 있는 점 및지원특별법 제11조는 사업의 시행승인을,제29조는 인·허가 등의 의제를,제31조는 토지 등의 수용을 규정하고 있는바, 위와 같은 지원특별법 조문의 체계 등을 고려하면,지원특별법 제31조의 토지 등의 수용을 위한 사업인정의 의제는 사업시행승인 당시지원특별법 제29조 소정의 사업 관련 전체 인·허가에 대하여 일괄하여 사전협의가 이루어졌음을 전제로 하는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

따라서, 이 사건 처분과 같이 일부 인·허가 사항에 대하여 사전 협의가 이루어지지 아니한 경우까지 지원특별법이 규정한 사업인정 의제 효과가 당연히 부여된다고 보기는 어렵다. 』

4. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현