서울고등법원 2009누5871 (2009.11.04)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 금호제11구역주택재개발조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 산지 외 1인)

【제1심판결】 서울행정법원 2009. 2. 12. 선고 2008구합25920 판결

【변론종결】2009. 7. 22.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고 금호제11구역주택재개발조합에 관한 부분을 취소한다.

2. 피고 금호제11구역주택재개발조합이 2008. 2. 20. 서울특별시 성동구청장으로부터 인가받은 관리처분계획변경처분 및 2008. 3. 25. 한 이전고시처분을 취소한다.

3. 원고들의 피고 서울특별시 성동구청장에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 원고들과 피고 금호제11구역주택재개발조합 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고들의 피고 서울특별시 성동구청장에 대한 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】피고 금호제11구역주택재개발조합에 대하여 : 주위적으로, 주문 제1, 2항과 같다. 예비적으로, 제1심 판결 중 위 피고에 관한 부분을 취소한다. 위 피고가 2008. 2. 20. 서울특별시 성동구청장으로부터 인가받은 관리처분계획변경처분 및 2008. 3. 25. 한 이전고시처분이 무효임을 확인한다.

피고 서울특별시 성동구청장에 대하여 : 제1심 판결 중 위 피고에 관한 부분을 취소한다. 위 피고가 2004. 4. 7. 피고 금호제11구역주택재개발조합에 대하여 한 관리처분계획 인가처분은 무효임을 확인한다.

【이 유】1. 인정사실

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 아래에서 고치는 부분 외에는 제1심 판결의 해당부분 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 제1심 판결문 제5면 마지막 행의 “신고하였다.”를 “신고하였고, 위 피고는 같은 날 원고에게 그 수리통지(갑 제1호증의 2)를 하였다.”로 고친다.

나. 제6면 제10행의 “이 사건 주택개발사업의 사업의”를 “이 사건 주택개발사업의”로 고친다.

2. 관계 법령

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제23면 말미에 아래의 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결문 제21, 22, 23면의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[도시 및 주거환경정비법 시행령]

제49조 (관리처분계획의 경미한 변경)법 제48조 제1항 각호 외의 부분 단서에서 "대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.1. 계산착오·오기·누락 등에 따른 조서의 단순정정인 때(불이익을 받는 자가 없는 경우에 한한다)2.법 제10조의 규정에 의한 권리·의무의 변동이 있는 경우로서 분양설계의 변경을 수반하지 아니하는 때3. 관리처분계획의 변경에 대하여 이해관계가 있는 토지등소유자 전원의 동의를 얻어 변경하는 때4.법 제20조 제3항 및법 제28조 제1항의 규정에 의한 정관 및 사업시행인가의 변경에 따라 관리처분계획을 변경하는 때5.법 제39조의 규정에 의한 매도청구에 대한 판결에 따라 관리처분계획을 변경하는 때6. 주택분양에 관한 권리를 포기하는 토지등소유자에 대한 임대주택의 공급에 따라 관리처분계획을 변경하는 때

3. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단

가. 제2관리처분계획에 관한 주위적 청구(취소청구)

위 인정사실에 의하면 제1관리처분계획을 변경한 제2관리처분계획에 대하여 조합총회의 결의를 거치지 아니하였고, 피고 성동구청장의 인가·고시가 없었는바, 관리처분계획을 변경하는 때에는도시 및 주거환경정비법(이하 도정법이라 한다) 제24조 제3항 제10호,제48조 제1항,제49조에 의하여 조합총회의 결의를 거쳐 해당 행정청의 인가·고시절차가 있어야 하고, 다만 그 변경내용이도정법 제24조 제3항 제10호,제48조 제1항 단서,도정법 시행령 제49조 소정의 경미한 사항에 해당하는 경우에는 조합총회의 의결을 거칠 필요가 없고, 나아가 해당 행정청의 인가를 받는 대신에 신고로 갈음할 수 있는 것이나, 제2관리처분계획안은 제1관리처분계획에서 소송 보류시설로 정한 78세대 중 74세대를 제1관리처분계획에서 청산대상자로 분류한 이 사건 공유지분권자에게 분양하는 것을 주요 내용으로 하는 것이어서 제1관리처분계획에 대한 관계에서 위 각 조항 소정의 경미한 사항의 변경에 불과하다고 볼 수는 없음에도 위에서 본 바와 같이 조합총회의 의결을 거치지 아니하였고, 관할 행정청인 피고 성동구청장도 이를 제1관리처분계획에 대한 경미한 사항의 변경으로서 신고사항에 불과하다고 보아 원고에게 제2관리처분계획의 수리통지만을 하고 그 인가·고시절차를 취하지 아니한 것으로 보인다.

따라서 제2관리처분계획은 그 절차적 요건인 조합총회의 결의, 관할 행정청의 인가·고시를 모두 흠결하여 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

나. 이 사건 이전고시에 관한 주위적 청구(취소청구)

(1) 피고 조합의 본안 전 항변에 대한 판단

(2) 원고들의 주장

이 법원이 위 각 부분에서 설시할 이유는 아래에서 고치는 부분 외에는 제1심 판결문 제8면 제8행부터 제11면 제16행까지의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(가) 제1심 판결문 제9면 제4행부터 제11행까지의 “(원고들은 … 않는다)”를 삭제한다.

(나) 제9면 제12행 아래에 “① 제1관리처분계획안건에 대한 조합총회 의결 당시 그 안건에 대한 투표참여자 수가 의사정족수에 미달하였다.”를 추가하고, 제13행의 “①”을 “②”로, 마지막 행의 “②”를 “③”으로 각 고치며, 제10면 제2행을 “④ 이 사건 인가처분이 당연무효이므로 제1관리처분계획은 무효임”으로 고치고, 제8행 말미에 “따라서 이 사건 인가처분이 무효인 이상 제1관리처분계획은 그 효력이 발생하지 아니하여 무효이다.”를 추가한다.

(3) 판단

(가) 제1관리처분계획의 무효 여부

먼저, 제1관리처분계획이 제2관리처분계획으로 변경됨으로써 실효되었는지 여부에 대하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 제2관리처분계획은 총회의결, 인가·고시 절차의 흠결로 무효인 이상 제1관리처분계획이 제2관리처분계획에 흡수·소멸되었다고 볼 수는 없으므로, 그러한 전제하에 제1관리처분계획의 효력 유무에 대하여 본다.

① 제1관리처분계획의 조합총회 의결이 의사정족수에 미달하였다는 주장에 관하여

을가 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 2003. 9. 30. 제1관리처분계획안건 등에 대한 조합총회가 개최될 당시 총조합원수 455명 중 직접참석 226명, 서면참석 23명 합계 249명으로 의사정족수 228명이 충족되어 총회가 시작되었고, 먼저 조합장선출 의결 등이 있은 후에 제1관리처분계획안건이 의결될 당시에는 당해 안건에 대한 투표참여자가 찬성 174명 반대 27명 합계 201명인 사실을 인정할 수는 있으나, 투표참여자가 의사정족수에 미달하였다고 하더라도 당시 총회에 참석 중인 조합원 중 투표에 참여하지 않은 사람이 있을 수 있으므로 이러한 사정만으로 의사정족수에 미달하였다고 단정할 수 없고, 당해 안건이 조합총회에서 가결선포된 것을 보면 일응 의사정족수를 충족한 것으로 봄이 상당하며 이와 달리 볼 증거가 없다. 나아가 설령 의사정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도, 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하는데, 원고들 주장의 하자는 비록 중대한 것이라고는 할지언정 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 이를 이유로 제1관리처분계획이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

②도정법 제48조 제3항에 위반되었다는 주장에 관하여

위 조항은 이 사건 아파트의 전체 건립세대를 기준으로 하여 조합원으로부터 분양신청을 받은 후에 잔여분이 있는 경우 이를 보류시설로 지정하거나 일반분양할 수 있다는 취지일 뿐, 원고들 주장처럼 평형별 건립세대를 기준으로 하여 분양신청한 조합원 전원에게 분양하고 잔여분에 대하여만 이를 보류시설로 지정하거나 일반분양할 수 있다고 해석되지 아니하므로, 분양신청을 한 조합원이 그 신청한 평형을 분양받지 못하더라도 다른 평형의 분양대상에서 제외되지 아니하는 이상 위 조항의 취지에 따라 적법하게 제정된 조합정관의 규정에 의하여 특정 평형의 조합원분양을 일정 범위에서 제한하는 것이 위 조항에 위배된다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

③ 제1관리처분계획에서 ‘분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액’에 관한 사항이 누락되었다는 주장에 대하여

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제13면 제17행부터 제14면 제10행까지의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

④ 이 사건 인가처분이 당연무효이므로 제1관리처분계획의 효력이 없다는 주장에 대하여

이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제15면 제13행 말미에 “따라서 원고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다.”를 추가하는 외에는 제1심 판결문 제14면 제13행부터 제15면 제13행까지의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

결국, 제1관리처분계획이 당연무효라는 원고들의 주장은 이유가 없다.

(나) 제2관리처분계획의 무효 여부

위에서 본 바와 같이 제2관리처분계획은,도정법 제24조 제3항 제10호,제48조 제1항,제49조에서 정한 요건인 조합총회의 결의, 관할 행정청의 인가·고시를 모두 흠결하였고, 이러한 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하므로 당연무효라고 할 것이다.

(다) 이 사건 이전고시의 취소 여부

이전고시는 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 이미 정한 바에 따라 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물 등의 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 행정처분으로서 관리처분계획이 확정한 권리의무관계를 완성하는 집행행위라고 할 것이므로, 관리처분계획이 무효이면 이전고시 전체가 위법하여 취소되어야 하거나 무효라고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 제1관리처분계획은 유효하고 제2관리처분계획은 위법하여 취소되어야 하는바(그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이기도 하다), 이 사건 이전고시는 제2관리처분계획의 집행행위임을 부정할 수 없고, 제2관리처분계획이 제1관리처분계획 중도정법 제24조 제3항 제10호,제48조 제1항,도정법 시행령 제49조 소정의 경미한 사항의 변경이라고 볼 수 없으며, 제2관리처분계획이 효력이 없는 이상, 이 사건 이전고시 중 적어도 제2관리처분계획에 해당하는 부분은 위법하다고 할 것이고 이는 이전고시 전체의 위법사유라고 봄이 상당하다.

따라서, 원고들의 나머지 주장에 대하여 더 살필 필요 없이, 이 사건 이전고시는 그 전체가 위법하여 취소되어야 할 것이므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

4. 피고 성동구청장에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 인가처분도 당연무효라고 주장하면서 그 무효확인을 구하고 있다.

(1) 기본행위인 제1관리처분계획이 당연무효이므로 그 효력을 완성하기 위한 보충행위인 이 사건 인가처분도 당연무효이다.

(2) 피고 조합은 이 사건 총회에서 결의한 내용과 달리 보류시설에 23.49평형 3세대, 41.20평형 1세대를 포함하지 않았고 조합원분양분 540세대, 일반분양분 348세대로 정하였던 것을 조합원분양분 600세대, 일반분양분 288세대로 제1관리처분계획의 내용을 변경한 채로 인가신청을 하였다. 피고 조합이 별도의 총회 결의 없이 위와 같이 관리처분계획을 변경하여 인가를 신청하였음에도 피고 성동구청장은 이를 만연히 인가하였으므로 이 사건 인가처분은 당연무효이다.

나. 이 부분 소의 적법 여부

살피건대, 제2관리처분계획이 유효하다면 이 사건 인가처분의 대상인 제1관리처분계획은 제2관리처분계획으로 변경되어 거기에 흡수·소멸되므로 이 사건 인가처분의 무효 여부를 다툴 소의 이익이 없다고 할 것이나 위에서 본 바와 같이 제2관리처분계획은 총회의결, 인가·고시 절차의 흠결로 무효이므로 제1관리처분계획이 제2관리처분계획으로 변경되었다고 볼 수는 없고, 또한 이전고시가 이루어져 그 효력이 발생한 때에는 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 변경할 수 없고, 이전고시의 일부 변경을 위한 관리처분계획의 변경도 이전고시가 이루어지기 전에만 가능하므로 이전고시가 효력을 발생한 이후에는 관리처분계획의 변경을 구할 수 없으며(대법원 1991. 10. 8. 선고 90누10032판결,1999. 10. 8. 선고 97누12105 판결 각 참조), 이러한 법리는 관리처분계획의 인가처분에 대하여도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하나, 이 사건 이전고시는 전체적으로 위법사유가 있어 취소되는 바이므로(이러한 위법사유는 제2관리처분계획이 효력이 발생하지 않는 데 따른 것으로 중대하고 명백한 하자이어서 이 사건 이전고시는 당연무효이기도 하다), 제1관리처분계획에 대한 이 사건 인가처분의 효력을 다투는 원고들의 이 부분 소는 적법하다고 할 것이다.

다. 본안에 관한 판단

위에서 본 바와 같이 제1관리처분계획이 당연무효라고 할 수 없고, 조합총회가 결의한 제1관리처분계획안과 인가받은 관리처분계획이 상이하다고 하더라도 이 사건 인가처분 자체에 중대하고 명백한 하자가 있다고 보기는 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고들이 피고 조합에 대하여 제2관리처분계획의 취소를 구하는 주위적 청구 및 이 사건 이전고시의 취소를 구하는 주위적 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고들의 피고 성동구청장에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 조합에 관한 부분은 이 법원과 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 피고 조합에 대한 항소를 받아들여 이를 취소하고, 제2관리처분계획 및 이 사건 이전고시처분을 각 취소하며, 제1심 판결 중 피고 성동구청장에 관한 부분은 이 법원과 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 피고 성동구청장에 대한 청구를 기각하여야 할 것이나, 원고들만 항소한 이 사건에서 원고들에게 불이익하게 주문을 변경할 수는 없으므로, 원고들의 피고 성동구청장에 대한 항소를 모두 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈