대법원 2009두11706 (2009.11.12)

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 서울지방병무청장

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2008누22206 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 임관무효처분 및 이 사건 처분의 효력에 대한 법리오해, 채증법칙 위배를 주장하는 상고이유에 대하여

가.상대방이 있는 행정처분의 경우 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하는 것이다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다1217 판결,대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임관무효처분은 국방부장관이 원고에 대하여 한 당초의 장교임용처분이 위법하다는 이유로 그 장교임용처분을 직권으로 취소하는 행정처분으로 보아야 할 것인바, 이 사건 임관무효처분이 통지 등의 절차를 통하여 원고에게 고지되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 임관무효처분은 그 효력이 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심 판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임관무효처분이 무효인 이상 원고의 병역법상 신분은 예비역에 편입된 장교로서 현역병입영대상자는 아니라 할 것이므로 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

2.군인사법 제10조 제3항에 대한 법리오해를 주장하는 상고이유에 대하여

피고의 이 부분 상고이유는 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임관무효처분의 효력이 발생하지 않는다고 본 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 설사 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환