대전고등법원 2009누124,2009누131(병합) (2009.11.26)

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】

【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 서대전세무서장

【제1심판결】 대전지방법원 2008. 11. 26. 선고 2007구합1608, 1981(병합) 판결

【변론종결】2009. 10. 29.

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 세무조사결정처분 취소청구 부분을 각하한다.

나. (1) 피고가 2006. 5. 9. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 종합소득세 9,555,180원의 부과처분 중 6,425,454원을 초과하는 부분을,

(2) 피고가 2006. 6. 5. 원고에 대하여 한,

(가) 2001년 귀속 종합소득세 18,553,160원의 부과처분 중 3,670,008원을 초과하는 부분을,

(나) 2002년 귀속 종합소득세 63,733,000원의 부과처분 중 59,958,882원을 초과하는 부분을,

(다) 2003년 귀속 종합소득세 27,618,410원의 부과처분 중 24,057,015원을 초과하는 부분을,

(라) 2001년 1기분 부가가치세 7,788,430원의 부과처분 중 6,568,989원을 초과하는 부분을,

(마) 2001년 2기분 부가가치세 7,508,810원의 부과처분 중 5,334,817원을 초과하는 부분을,

(바) 2002년 1기분 부가가치세 19,105,370원의 부과처분 중 18,693,949원을 초과하는 부분을,

(사) 2002년 2기분 부가가치세 10,304,390원의 부과처분 중 9,508,087원을 초과하는 부분을,

(아) 2003년 1기분 부가가치세 6,911,550원의 부과처분 중 5,489,686원을 초과하는 부분을,

(자) 2003년 2기분 부가가치세 7,848,120원의 부과처분 중 8,241,868원을 초과하는 부분을

각 취소한다.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지

피고가 원고에 대하여 2007. 3. 5.자로 발송한 세무조사 사전통지서에 기재된 조사결정처분을 취소한다. 피고가 2006. 5. 9. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 종합소득세 9,555,180원의 부과처분 중 987,508원을 초과하는 부분을, 피고가 2006. 6. 5. 원고에 대하여 한, 2001년 귀속 종합소득세 18,553,160원의 부과처분을, 2002년 귀속 종합소득세 63,733,000원의 부과처분 중 26,031,387원을 초과하는 부분을, 2003년 귀속 종합소득세 27,618,410원의 부과처분 중 13,264,705원을 초과하는 부분을, 2001년 1기분 부가가치세 7,788,430원의 부과처분 중 4,536,653원을 초과하는 부분을, 2001년 2기분 부가가치세 7,508,810원의 부과처분 중 5,334,817원을 초과하는 부분을, 2002년 1기분 부가가치세 19,105,370원의 부과처분 중 10,801,601원을 초과하는 부분을, 2002년 2기분 부가가치세 10,304,390원의 부과처분 중 8,097,200원을 초과하는 부분을, 2003년 1기분 부가가치세 6,911,550원의 부과처분 중 4,405,389원을 초과하는 부분을, 2003년 2기분 부가가치세 7,848,120원의 부과처분 중 6,199,315원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 소 각하 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 2007. 3. 5.자로 발송한 세무조사 사전통지서에 기재된 조사결정처분을 취소한다.

【이 유】1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 해당 부분 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 세무조사결정처분 취소청구 부분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

피고는 이미 최초 세무조사를 실시하고 그 결과를 반영하여 원고에게 과세처분까지 하였음에도 불구하고, 제보자가 반발하며 형사사건 접수부 등을 추가로 제출하였다는 이유로 다시 이 사건 세무조사를 하겠다고 결정하였다. 그러나 위 형사사건 접수부는 법률사무소 운영상 편의를 위한 내무 문서에 불과할 뿐 정확한 수입 내역을 반영하지 못하고 있으므로, 탈세 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에만 재조사를 할 수 있도록 규정한구 국세기본법(2007. 3. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제2항의 요건에 부합하지 않는다. 세무조사는 국민의 구체적인 권리를 침해하는 행정청의 공권력적 행위이므로, 이는 행정소송으로 다툴 수 있는 처분에 해당한다.

(2) 피고의 주장

세무조사는 세법에 규정된 질문·조사권에 근거하여 앞으로 있을 처분에 필요한 구체적인 사실관계에 대한 자료를 수집하여 처분의 적정을 도모하기 위한 예비적 행위에 불과할 뿐 소송의 대상인 처분이 아니므로, 이 부분의 소는 부적법하다.

나. 관계 법령

별지1 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것이므로, 행정청의 내부 결정과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 여기에 해당하지 아니한다.

(2) 세무공무원이 과세자료를 수집함에 있어 질문검사권을 행사하여 과세요건을 충족하는 사실의 조사·확인 및 과세에 필요한 직접·간접의 자료를 수집하는 일련의 행위는 납세자의 동의를 전제로 하여 시행되는 임의조사이지만, 질문 검사의 상대방은 허위진술 등에 대한 제재를 통하여 질문에 대답하고 검사를 수인할 의무를 간접적으로 강제 당하고 있으므로, 이런 의미에서 세무조사 중 질문 검사권의 행사는 성질상 공권력의 행사를 내용으로 하는 사실행위라고 볼 수 있고, 따라서 세무조사라고 하여 전혀 행정소송의 대상이 될 여지가 없는 것은 아니다.

세무조사의 사전 통지서에 기재된 ‘세무조사를 하겠다는 결정’ 자체가 항고소송의 대상이 되는 처분의 성격을 갖고 있는지에 관하여 본다.

세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부·서류 기타 물건 등을 조사하는 경우 조사를 받을 납세자에게 조사 개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지하여야 하지만, 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 사전통지 없이도 세무조사를 개시할 수 있으므로(구 국세기본법 제81조의7 제1항), 세무조사를 하는 경우에는 어느 경우에도 예외 없이 사전통지서를 통해서 세무조사를 개시하겠다는 결정이 외부에 표시되는 것은 아닌 점, 사전통지는 납세자의 자발적인 협력을 받아 세무조사를 원활히 수행하기 위해 미리 납세자에게 세무조사의 대상을 알려주어 충분히 준비를 할 수 있도록 하는 것이 주된 목적이므로, 사전통지 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 등으로 특정되는 세무조사를 개시하겠다는 세무관서의 결정이 있었다고 하더라도, 이는 국민의 권리와 의무에 직접 제한을 가하는 행정행위가 아니라 세무조사를 개시하기 전에 그와 같은 세무조사를 개시하겠다는 세무관서의 내부적인 방침을 미리 납세자에게 예고하는 것에 불과한 점, 추후 개시되는 구체적인 세무조사의 과정에서 수인의무를 부과하는 질문 검사권이 행사될 수도 있으나, 이는 세무조사 결정과는 무관한 것으로서 세무조사 결정 자체에는 구체적인 수인 의무를 부과하는 내용이 전혀 포함되지 않는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 현행법의 해석상 세무조사 결정 자체는 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다(더구나 이 사건 세무조사 사전통지서에서 예고된 세무조사 기간은 이미 기간연장 없이 지나가 버렸으므로 그 사전통지의 효력은 상실되었고, 따라서 앞으로 다시 새로운 조사기간을 정하여 세무조사를 실시하려면 원칙적으로 그에 맞는 별도의 사전통지를 하여야 한다).

(3) 따라서, 이 사건 소 중 세무조사결정처분 취소청구 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고가 이 사건 부과처분의 위법사유로 주장하는 것들은 아래와 같다.

첫째, 민사사건 접수부는 원고 사무원의 업무 편의를 위하여 작성한 것으로서, 수임료 반환이나 일부 소송비용이 포함된 것을 제대로 반영하지 못하고 있으므로, 정확성이 떨어져 원고의 수입을 산정하는 기초자료로 삼을 수 없다.

둘째, 형사약정서에 기재된 성공보수 중 일부는 조건을 성취하지 못하는 등의 이유로 지급받지 못하였거나 또는 의뢰인에게 일부 금액을 반환하였음에도 불구하고, 이를 감안하지 아니한 채 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다.

나. 판단

최초 세무조사 결과 및 이 사건 변론종결일까지 피고가 조사한 결과 확인된 부가가치세 과세표준 및 종합소득세 총수입금액이 별지2 ‘정당한 과세표준 및 수입금액표’ 중 ‘확인 과세표준 금액’란 및 ‘확인 총수입금액’란 기재와 같고, 이를 기초로 하여 산정된 정당한 과세표준 및 수입금액이 같은 표 중 ‘정당한 과세표준’란 및 ‘정당한 수입금액’란에 각 기재된 금액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 정당한 과세표준 및 수입금액을 기초로 원고가 취소를 구하는 이 사건 부과처분의 각 과세기간별 정당세액을 산정하면, 별지3 ‘정당한 세액의 산정표’ 중 각 ‘정당세액’란 기재와 같다. 따라서 이 사건 부과처분 중 위 각 정당세액을 초과하는 부분은 위법하다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 세무조사결정처분 취소청구 부분은 이를 각하하고, 이 사건 부과처분의 취소청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 세무조사결정처분 취소청구 부분은 정당하므로, 이 부분에 관한 원고의 부대항소는 이유 없고, 이 사건 부과처분의 취소청구 부분 중 피고 패소부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 일부 이유 있다. 이에 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다(다만, 피고만이 이 사건 부과처분 취소청구 부분에 관하여 항소하였으므로 이 사건 부과처분 중 2001년 2기분 부가가치세 부과처분 부분에 대한 제1심 판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없어 이 부분은 그대로 유지한다).

[별지 생략]

판사 장석조(재판장) 정선오 최지수