서울고등법원 2010누186 (2010.10.21)

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】 서울특별시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 문병상 외 1인)

【제1심판결】 서울행정법원 2009. 12. 10. 선고 2008구합48732 판결

【변론종결】 2010. 8. 31.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 9. 11. 서울특별시 고시 제20008-307호로 고시한 흑석재정비촉진지구 변경지정 및 재정비촉진계획결정 중 흑석8재정비촉진구역에 대한 부분을 취소한다(원고들은 당심에서 청구를 감축하였다).

【이 유】1. 처분의 경위

가. 피고의 흑석재정비촉진지구 지정 및 변경

(1) 2006. 10. 19. 서울 동작구 흑석동(지번 1 생략) 일대 898,610㎡를 흑석재정비촉진지구로 지정·고시(서울특별시 고시 제2006-357호)

(2) 2008. 9. 11. 지구면적 변경지정(894,933㎡) 및 위 지구에 대한 재정비촉진계획 결정·고시(서울특별시 고시 제2008-307호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 함)

- 흑석동(지번 2 생략) 일대 33,310㎡(이하 ‘이 사건 구역’이라 함)는 흑석8재정비촉진구역으로 지정(사업방식 : 주택재개발사업)

나. 피고의 이 사건 구역 지정요건 충족 여부 검토

(1) 구역 현황

- 일반 토지 237필지, 과소필지 142필지, 부정형·세장형 필지 11필지

- 건축물 동수 223호, 단독주택 180호, 공동주택 3호, 기타 건축물 40호

- 과소필지 및 부정형·세장형 필지의 비율(이하 ‘과소필지율’이라 함) 64.6%, 호수밀도 66.9(동수/1ha), 노후도 30.3, 주택접도율 44.8

(2) 과소필지율(40% 이상)과 호수밀도(48 이상) 충족

-도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라 함) 제10조 제1항 [별표1] 제2호, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 9. 30. 조례 제4686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정비조례’라 함) 제4조 제1항 제2호 가목 중 제1호의 다목에 따른 과소필지율(50% 이상)과 제3호에 따른 호수밀도(60 이상)에 대해도시재정비 촉진을 위한 특별법 시행령(2009. 3. 31. 대통령령 제21403호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 서울특별시 도시재정비 촉진을 위한 조례 제7조를 적용하여 20% 완화된 과소필지율과 호수밀도를 적용

다. 원고들의 지위 : 이 사건 구역에 있는 토지나 건물의 소유자

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들 주장의 요지

(1)도시정비법 시행령 제10조 [별표1] 제2호 나목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 함)의 무효

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 함) 제4조 제1항이 ‘노후·불량건축물이 밀집’한 것을 정비구역 지정을 위한 기본적 조건으로 삼고 있는 점과도시정비법 제1조이 규정한 위 법의 목적,도시정비법 제2조 제2호 다목이 규정한 주택재개발사업의 정의 등에 비추어 보면,도시정비법 제4조 제1항에서 대통령령에 위임한 ‘주택재개발사업을 위한 정비계획 수립대상구역 지정요건’(이하 ‘주택재개발구역 지정요건’이라 함)에는 ‘노후·불량건축물의 밀집’이 포함되어야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 건축물이 과도하게 밀집되기만 하면 노후·불량건축물인지 여부와 관계없이 주택재개발구역으로 지정될 수 있도록 규정하였으므로, 이는도시정비법 제4조 제1항의 위임범위를 넘는 것이어서 무효이다.

(2) 정비조례 제4조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조례조항’이라 함)의 무효

이 사건 조례조항은도시정비법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제2호, 제5호의 위임범위를 초과하여 주택재개발구역 지정요건을 완화하였거나 독립적인 지정요건을 규정하였으므로, 이는 무효이다.

(3) 주택재개발구역 지정요건 불충족

㈎ 이 사건 조례조항 불충족

정비조례 제4조 제1항 제2호 가목은 제1호 가목과 다목에 모두 해당하거나 라목에 해당하여야 제2호 가목의 요건을 충촉한다고 규정하고 있는데, 이 사건 처분은 제1호 다목에만 해당함에도 제2호 가목의 요건을 충족한 것으로 보고 행해졌으므로, 위 처분은 위법하다.

㈏ 이 사건 시행령 조항 불충족

이 사건 조례조항이 정한 요건을 충족하였더라도 이 사건 구역은 이 사건 시행령 조항 중 ‘그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’이라는 요건을 갖추지 못하였다.

(4) 과소필지율 산정 잘못

㈎ 과소필지

1) 흑석동(지번 6 생략) 토지(갑 제3호증의 연번 9번, 이하 과소필지율과 관련된 부분에 기재된 토지의 괄호안 번호는 갑 제3호증의 연번을 의미한다) 등 10필지는 그 면적이 90㎡ 이상이므로 과소필지율 산정에서 제외되어야 한다.

2) 피고는 연속지적도 및 공부(토지대상)상의 면적만을 기준으로 과소필지율을 산정하였는데, 그 산정기준이 모호하고 이 사건 구역의 모든 토지를 측량하거나 기타의 방법으로 과소필지율을 정확하게 산정하지 않았다.

㈏ 부정형·세장형 필지

1) 부정형·세장형 필지 인정기준의 근거가 되는 정비조례 제2조 제9호는 무효인 이 사건 조례조항을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 백지위임 규정이므로 무효이다.

2) 부정형·세장형 필지의 인정기준 자체도 미리 공고되지 않은 채 내부공문으로 정하여 시행되었고, 그 내용도 행정편의적이고 자의적이므로, 이를 주택재개발 지정을 위한 기준으로 삼을 수 없다.

3) 부정형·세장형 필지로 분류되기 위해서는 ‘건축대지’로 사용되어야 하는데, 흑석동(지번 3 생략) 토지(146번) 등 7필지 토지(146~148번, 150~153번)는 대부분 도로로 사용되고 있으므로, 이를 부정형·세장형 필지로 산정할 수 없다. 또한 지목이 도로 등으로 도시계획시설이고 건축대지에 해당하지 않는 흑석동(지번 4 생략) 토지(246번) 등 6필지 토지(246~251번)도 부정형·세장형 필지로서의 요건을 갖추고 있지 않다.

㈐ 과소필지율 재산정

건축대지로서의 효용을 다하고 있다고 볼 수 있는 토지들 즉, ①면적이 90㎡ 미만이더라도 1992. 9. 23. 이전에 건축허가를 받아 건축물이 건축된 토지, ②부정형·세장형 토지라도 건축허가를 받아 건축물이 건축된 토지로서 그 면적이 90㎡ 이상인 토지, ③근접 대지와 합하여 전체 대지 면적이 90㎡ 이상인 토지로서 건축허가를 받아 그 지상에 건축물이 건축된 토지 등은 과소필지나 부정형·세장형 필지에서 제외하여야 하는데, 이에 따라 과소필지율을 재산정하면 주택재개발구역 지정요건을 충족하지 못하게 된다.

(5) 호수밀도 산정 잘못

흑석동(지번 5 생략) 지상 건물(갑 제4호증의 좌측 연번 75번, 이하 호수밀도와 관련된 부분에 기재된 건물의 괄호안 번호는 갑 제4호증의 좌측 연번을 의미한다) 등 11개 건물(75, 95, 96, 214~221번)은 존재하지 않거나 정비조례 제2조 제1호 소정의 ‘기존 무허가건축물’이 아니라 제2호 소정의 ‘신발생 무허가건축물’이므로, 호수밀도 산정에서 제외되어야 한다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫째 주장에 대하여(이 사건 시행령 조항의 무효 여부)

어느 시행령 규정이 모법에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니한 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들, 그리고 그 입법 취지나 연혁 등을 종합적으로 판단하여 모법에 합치된다는 해석이 가능하다면 그 규정이 모법위반으로서 무효라는 선언은 신중하여야 한다(대법원 1999. 12. 16. 선고 97누9864 전원합의체 판결).

도시정비법상의 정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 그 목적이 있는 점(같은 법 제1조), 정비계획 수립 및 정비구역 지정은 정비사업의 시행 여부와 그 내용을 결정하는 행정계획으로서, 고도의 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시 및 주거환경의 정비·개량이라는 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것이어서 관할 행정청이 정비계획 수립 및 구역 지정을 하는 데에 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지므로 법령에서 정하는 요건을 충족하고 있다고 하여 곧바로 정비계획 수립 및 구역 지정이 가능한 것이 아니라 해당 지역의 주거환경이나 주택수요 등 여러 가지 사정을 감안하여 정비사업을 시행하여야 할 구체적 필요성이 인정될 때 비로소 가능하다는 점,도시정비법 제4조 제1항은 기본계획에 적합한 범위 안에서 시장·군수로 하여금 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 지방의회의 의견을 들은 후 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 한다고 규정하면서, 그 요건의 예로서 노후·불량건축물의 밀집을 들고 있는 점 등 정비사업 관련 법령 규정의 각 문언과 내용, 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 시행령 조항은 도시정비법이 규정하는 정비계획 수립 대상 및 구역 지정 요건을 구체화한 것으로서 수권 규정의 위임의 한계를 일탈한 것이라 보기 어렵다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008두9270 판결 참조).

따라서 이 사건 시행령 조항이 무효라는 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.

(2) 둘째 주장에 대하여(이 사건 조례조항의 무효 여부)

도시정비법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제2호에서 정하는 주택재개발구역 지정요건은 해당 각 목의 내용처럼 ‘대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역’, ‘건축물이 과도하게 밀집되어 있어 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’ 등의 추상적 개념으로 규정되어 있어, 정비계획을 수립하는 관할 행정청이 위 각목의 요건 해당 여부를 심사하기 위해 그 구체적인 판단 기준이 마련될 필요가 있다. 이에 위 [별표1] 제5호의 위임에 따라 이 사건 조례조항은 구체적인 주택재개발구역 지정요건으로 노후·불량건축물의 수, 과소필지율, 주택접도율, 호수밀도 등을 객관화된 수치로 규정하고 있는데, 이 사건 조례조항과 위 [별표1] 제2호의 요건들을 대비해 보고, 정비계획 수립 및 정비구역 지정에 있어서 인정되는 행정청의 광범위한 재량에 비추어 이 사건 조례조항 내용의 적정성 등을 고려해보면, 대체로 위 노후·불량건축물의 수나 호수밀도는 위 [별표1] 제2호 나목의 판단 기준으로, 과소필지율은 위 [별표1] 제2호 가목의 판단 기준으로 각 볼 수 있고, 이 사건 조례조항에서 해당 조항 각호 중 2개 이상의 요건을 갖춘 지역을 주택재개발구역 지정요건으로 규정한 것은 위 [별표1] 제2호의 범위 내에서 주택재개발사업 정비계획 수립대상구역을 지정하는 일응의 판단 기준을 구체적으로 제시한 것으로 해석함이 상당하다.

그렇다면 원고들 주장처럼 이 사건 조례조항이 위 [별표1] 제2호의 요건을 완화한 것이라거나 이와 별개의 독립된 요건을 규정한 것이라고 볼 수는 없으므로, 위 조례조항이 무효라는 원고들의 이 부분 주장 역시 이유가 없다.

(3) 셋째 주장에 대하여(주택재개발구역 지정요건 불충족 여부)

㈎ 이 사건 조례조항의 불충족 여부

이 사건 조례조항 가목은 주택재개발구역 지정요건에 관한 하나의 기준으로 “제1호 가목·다목 또는 라목에 해당하는 지역”을 규정하고 있는데, 이는 위 규정의 형식 및 내용에 비추어 보아 “제1호 가목 또는 다목 또는 라목에 해당하는 지역”을 뜻하고, 원고들 주장처럼 “제1호 가목과 다목에 모두 해당하거나 라목에 해당하는 지역”을 뜻한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다

㈏ 이 사건 시행령 조항의 불충족 여부

앞서 본 것처럼 이 사건 조례조항은도시정비법 시행령 제10조 [별표1] 제2호에서 정한 주택재개발구역 지정요건에 대한 일응의 판단 기준을 구체적으로 제시한 것이므로, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 조례조항에서 정한 요건을 충족하면 위 [별표1] 제2호의 요건을 갖추었다고 볼 수 있고, 관할 행정청이 이와 별도로 이 사건 시행령 조항 중 ‘구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’이라는 요건의 충족 여부를 검토하여 이것이 충족될 경우에만 주택재개발구역으로 지정할 수 있는 것은 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유가 없다.

(4) 넷째 주장에 대하여(과소필지율 산정 잘못 여부)

㈎ 과소필지 부분

1) 정비조례 제4조 제1항 제1호 다목은 ‘건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지’를 ‘서울특별시 건축조례 제25조에 의한 규모 미만의 토지’로 규정하고 있고, 서울특별시 건축조례(2009. 11. 11. 조례 제4879호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1호는 주거지역의 경우 분할이 가능한 건축물 대지의 규모를 90㎡ 이상으로 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 구역의 용도지역은 주거지역임을 알 수 있으므로, 이 사건 구역에서 위와 같은 과소필지는 면적이 90㎡ 미만인 토지이다.

그런데 갑 제3호증의 기재에 따르면, 피고가 당초 과소필지로 분류한 전체 142필지 토지 중에서 흑석동(지번 6 생략) 대 96.00㎡(9번),(지번 7 생략) 대 96.00㎡(12번),(지번 8 생략) 대 96.00㎡(15번),(지번 9 생략) 대 96.00㎡(32번),(지번 10 생략) 대 93.00㎡(45번),(지번 11 생략) 대 96.00㎡(46번),(지번 12 생략) 대 93.00㎡(81번),(지번 13 생략) 대 93.00㎡(86번),(지번 14 생략) 대 96.00㎡(113번),(지번 15 생략) 대 93.00㎡(115번) 등 10필지는 비록 연속지적도상 면적이 90㎡ 미만이지만 토지대장상 면적은 90㎡ 이상인 사실을 알 수 있는바, 과소필지 해당 여부는 필지별로 판단하여야 하므로, 위 10필지는 과소필지에 해당하지 않아 과소필지율 산정에서 제외되어야 한다.

그러나 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 7의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 구역 내에 흑석동(지번 16 생략) 대 89㎡(170번),(지번 17 생략) 대 89㎡(187번),(지번 18 생략) 대 89㎡(190번),(지번 19 생략) 대 86㎡(193번),(지번 20 생략) 대 89㎡(194번),(지번 21 생략) 대 89㎡(204번),(지번 22 생략) 대 89㎡(211번)가 위치하고 있고, 피고는 이 사건 처분시 위 7필지의 토지가 토지대장상 면적이 90㎡ 미만임에도 연속지적도상 면적이 90㎡ 이상이라는 이유로 과소필지가 아니라고 본 사실이 인정되므로, 위 7필지는 과소필지율 산정에 산입할 수 있다(원고들은, 위 7필지가 연속지적도상 면적이 90㎡ 이상이므로 과소필지에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 7필지가 토지대장상 별개의 필지인 이상 앞서 본 것처럼 필지별로 과소필지 여부를 판단하여야 하므로, 위 주장은 이유가 없다).

따라서 이 사건 구역의 과소필지는 총 139필지(= 142필지－10필지＋7필지)이다.

원고들은 이 사건 구역 내 과소필지 중 일부가 부정형·세장형 필지와 중복되었다고 막연히 주장하나, 갑 제3호증의 기재에 따르면 피고는 과소필지율을 산정함에 있어 과소필지와 부정형·세장형 필지가 중복된 토지는 하나의 과소필지로만 계산한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유가 없다.

2) 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 따르면, 피고는 지적공부를 기준으로 면적이 90㎡ 미만인 토지를 과소필지로 보아 과소필지율을 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 원고들 주장처럼 그 산정기준이 모호하다고 볼 수 없다.

그리고 피고로서는 일응 지적공부 등을 기초로 과소필지 여부를 판단할 수 있고, 원고들 주장처럼 모든 토지 등을 반드시 측량하여 주택재개발구역 지정요건 해당여부를 판단하여야 하는 것은 아니다.

따라서 과소필지율 산정 기준이 모호하다거나 구역 내 토지를 직접 측량하지 않았으므로 이 사건 처분이 위법하다는 원고들의 주장은 모두 이유가 없다.

㈏ 부정형·세장형 필지 부분

1) 정비조례 제2조 제9호는 ‘부정형·세장형 필지’를 ‘1필지의 토지가 서울특별시 건축조례 제23조에서 정한 규모 이상이나 그 형상이 지나치게 부정형하거나 좁고 긴 형태로서 사실상 건축대지로서 부적합하다고 시장이 인정하는 토지’로 규정하고 있는바, 그 문언 표현에 비추어 보아 이는 일정한 범위를 정하여 시장에게 부정형·세장형 필지의 인정 권한을 위임한 것이라고 판단되므로, 위 규정이 백지위임 규정이어서 무효라는 원고들의 주장은 이유가 없다.

2) 갑 제1호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 위 정비조례 제2조 제9호의 위임에 따라 2007. 2. 13. ‘세장형 필지’는국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제5호 다목에 근거하여 1필지 토지의 폭이 5m 미만인 경우로, ‘부정형 필지’는건축법 시행령 제80조에 근거하여 지적상 토지 내 최대의 정방형, 장방형 면적이 60㎡ 미만인 필지(장방형은 한 변의 길이가 5m 이상인 경우에 한함)로 각 정하되, 도로 등 이미 설치가 완료된 정비기반시설 내의 필지는 산정대상에서 제외한다는 인정기준(이하 ‘이 사건 기준’이라 함)을 마련하여 각 자치구에 통보한 사실, 이 사건 구역은 2008. 9. 11. 이 사건 처분에 의해 처음으로 흑석8재정비촉진구역으로 지정된 사실, 피고는 이 사건 기준을 적용하여 이 사건 구역 내의 부정형·세장형 필지 수를 산정한 사실을 인정할 수 있다.

위 정비조례 제2조 제9호의 규정 문언에 따르면, 위 조항에 따른 부정형·세장형 필지를 반드시 미리 공고하여야 한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 인정사실에 따르면 이 사건 기준은 이 사건 처분 전에 마련되어 해당 자치구에 통보되었음을 알 수 있다.

또한, 이 사건 기준의 내용에 비추어 보아 위 기준이 자의적·비합리적이거나 부당하다고 보이지도 않는다.

따라서 이 사건 기준이 미리 공고되지 않은 채 내부공문에 의해 시행되었다거나 그 내용이 행정편의적이고 자의적이어서 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 원고들의 주장은 모두 이유가 없다.

3) 흑석동(지번 3 생략) 토지(146번) 등 7필지 토지(146~148번, 150~153번)가 도로로 사용되고 있음을 인정할만한 증거가 없고, 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 따르면 위 7필지 토지는 지적공부상 지목이 대지 또는 전이며, 피고는 이를 근거로 이 사건 기준에 따라 위 토지들을 부정형·세장형 필지에 포함시킨 사실을 알 수 있다.

또한 갑 제3호증의 기재에 따르면, 흑석동(지번 4 생략) 토지(246번) 등 6필지 토지(246~251번)는 그 지목이 도로나 학교용지로서, 피고는 이 사건 기준에 따라 위 토지들을 부정형·세장형 필지의 산정에서 제외한 사실을 알 수 있다.

위 각 인정사실에 따르면, 위 토지들을 부정형·세장형 필지에 산정하였기 때문에 잘못이라는 원고들의 주장은 모두 이유가 없다.

㈐ 과소필지율 재산정

원고들 주장의 ①면적이 90㎡ 미만이더라도 1992. 9. 23. 이전에 건축허가를 받아 건축물이 건축된 토지, ②부정형·세장형 토지라도 건축허가를 받아 건축물이 건축된 토지로서 그 면적이 90㎡ 이상인 토지, ③근접 대지와 합하여 전체 대지 면적이 90㎡ 이상인 토지로서 건축허가를 받아 그 지상에 건축물이 건축된 토지에 해당한다는 이유만으로 당해 토지가 과소필지율 산정에서 제외된다고 볼 수는 없다. 오히려 피고가 이 사건 처분시 적용한 앞서 본 바와 같은 과소필지 요건이나 부정형·세장형 필지 요건을 충족한다면 위 토지들은 효용을 다할 수 없는 건축대지로서 정비조례 제4조 제1항 다목, 제2조 제9호에 따라 이를 과소필지율 산정에 포함시킬 수 있다.

따라서 원고들이 정한 위 기준에 따라 과소필지율을 재산정해야 함을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.

㈑ 소결론

앞서 인정한 바에 따라 이 사건 구역의 과소필지율을 다시 산정하면 63.2%{= (과소필지 139 ＋ 부정형·세장형 필지 11) ÷ 일반 토지 237}가 되고, 이는 앞서 본 바와 같은 관련 법령상의 과소필지율 40% 이상이라는 요건을 충족하므로, 결국 과소필지율 요건을 충족하지 못하였다는 취지의 원고들의 주장은 이유가 없다.

(5) 다섯째 주장에 대하여(호수밀도 산정 잘못 여부)

㈎ 흑석동(지번 5 생략) 지상 건물(75번),(지번 23 생략) 지상 건물(96번),(지번 5 생략) 지상 건물(215번),(지번 24 생략) 지상 건물(216번),(지번 25 생략) 지상 건물(220번)

갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 흑석동(지번 5 생략),(지번 24 생략),(지번 25 생략) 지상에는 215번, 216번, 220번 건물들이 존재하지 않는 사실,(지번 5 생략) 및(지번 23 생략) 지상에는 건물((지번 5 생략) 지상에는 75번 건물)이 존재하였으나 2007. 11. 20.과 2007. 3. 9. 각 철거된 사실, 피고는 이 사건 처분시 위 각 건물이 존재하는 것으로 판단하여 호수밀도를 산정한 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면 위 5개 건물들은 호수밀도 산정에서 제외되어야 한다.

㈏ 흑석동(지번 23 생략) 지상 건물(95번), 흑석동(지번 26 생략) 지상 건물(214번),(지번 27 생략) 지상 건물(217번),(지번 28 생략) 지상 건물(218번),(지번 29 생략) 지상 건물(219번),(지번 30 생략) 지상 건물(221번)

1) 을 제5호증의 1, 2의 기재 또는 영상에 따르면, 흑석동(지번 23 생략) 지상에는 1993. 8. 20. 지하 1층, 지상 3층의 다가구주택(95번)이 준공되었고, 이후 건축물대장에 멸실·소멸 등의 사항은 기재되어 있지 않은 사실(2006. 5. 12. 위법건축물로 표시되었다가 2007. 2. 16. 해제되었다)을 인정할 수 있으므로, 위 흑석동(지번 23 생략) 지상에는 적법한 건물이 존재하고 있다고 판단된다.

2) 정비조례 제2조 제5호 나목은 호수밀도 산정시 ‘신발생무허가건축물’을 건축물 동수 산정에서 제외하도록 규정하고 있는데, 제2호는 ‘신발생무허가건축물’을 ‘제1호의 규정에 의한 기존무허가건축물 이외의 무허가건축물’로 규정하고 있고, 제1호 다목은 ‘재산세 납부대장 등 공부상 1981. 12. 31. 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가건축물’을, 라목은 ‘1982. 4. 8. 이전에 사실상 건축된 연면적 85㎡ 이하의 주거용건축물로서 재산세 납부대장 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가건축물’을 ‘기존무허가건축물’의 하나로 규정하고 있다.

그런데 을 제5호증의 3 내지 10, 제6호증의 1, 4, 5, 6, 8의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 흑석동(지번 26 생략) 지상 건물(214번),(지번 27 생략) 지상 건물(217번),(지번 28 생략) 지상 건물(218번),(지번 29 생략) 지상 건물(219번),(지번 30 생략) 지상 건물(221번) 등 5개 건물들은 무허가건축물대장에 등재되어 관리되고 있는 건물로서 동작구청장은 위 건물들이 1982. 4. 8. 이전에 건립된 건물(단, 1982. 1. 1. ~ 1982. 4. 8. 사이에 건립된 건물은 연면적 85㎡ 이하인 주거용 건물)임을 확인하는 내용의 무허가건물확인원을 발급한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 위 5개 건물들은 정비조례 제2조 제1호 다목 또는 라목 소정의 ‘기존무허가건축물’로서 제5호에 따라 호수밀도 산정의 대상이 된다.

3) 따라서 위 각 토지상에 건물이 존재하지 않거나 ‘신발생무허가건축물’이 존재하므로 이를 호수밀도 산정에서 모두 제외해야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유가 없다.

㈐ 소결론

앞서 인정한 바에 따라 이 사건 구역의 호수밀도를 다시 산정하면 65.44호/ha{=(233호-5호)÷3.331ha, 소수점 두 자리 미만 버림}가 되고, 이는 앞서 본 바와 같은 관련 법령상의 호수밀도 48 이상이라는 요건을 충족하므로, 결국 호수밀도 요건을 충족하지 못하였다는 취지의 원고들의 이 부분 주장도 이유가 없다.

라. 중결론

이 사건 처분은 적법하고 이를 다투는 원고들의 이 사건 청구는 이유가 없다.

3. 결론

원고들의 청구를 모두 기각해야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고, 원고들의 항소는 이유가 없어 이를 모두 기각한다.

[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 김성욱 김용하