서울고등법원 2010노2944 (2010.12.03)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 김기문

【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 서명수 외 2인

【원심판결】 수원지방법원 2010. 9. 29. 선고 2010고합235 판결

【주 문】

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

피고인 2가 공소외 1 주식회사가 시공하는 홈플러스 북수원점 증축공사를 하도급 받을 수 있도록 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 청탁을 해 준 대가로, 피고인 2가 피고인 1에게 5,400만 원을 교부한 것은 사실이나, 위 증축공사는 공소외 2 주식회사가 발주하고 공소외 1 주식회사가 시공하는 공사로서 위 증축공사에 관한 하도급업체를 선정하는 것은 공소외 1 주식회사의 업무일 뿐 수원시 도시계획국장인 피고인 1의 직무와는 무관하므로, 비록 피고인들이 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급 선정과 관련하여 5,400만 원을 수수하였다고 하더라도, 뇌물죄에서의 직무관련성을 인정할 수 없다.

한편, 피고인 1이 수사기관에서 자신의 죄를 자수하였으므로 원심은 당연히 자수감경을 하여야 함에도 이를 하지 않은 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 정한 형( 피고인 1: 징역 3년 6월, 피고인 2: 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인들의 직무관련성을 인정할 수 없다는 주장에 관한 판단

가. 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인 1은 2004. 2. 25.경부터 2005. 12. 6.경까지 수원시 도시계획국장으로 재직하면서 ○○시장을 보좌하여 도시계획국 업무를 총괄하였는데, 위 도시계획국 산하에는 도시계획과, 토지정보과, 도시경관과, 시설공사과, 건설사업소가 있다.

(2) 수원시는 2004. 5.경부터 공소외 1 주식회사를 시공사로 하여 장안구청 신축공사를 진행하였는데, 수원시 도시계획국 산하 건설사업소를 통하여 장안구청 신축공사를 관리 감독하였다 .

(3) 피고인 2가 운영하던 공소외 5 주식회사 는 공소외 1 주식회사로부터 장안구청 신축공사 중 터파기 공사를 하도급 받아 터파기 공사를 시작하였는데, 2004. 5. 22. 공사현장 지하에서 매립폐기물이 대량 발견되어, 시공사인 공소외 1 주식회사는 2004. 7. 수원시에 공사비를 증액하여 달라는 내용의 설계변경 요청을 하였다.

(4) 이에 수원시는 2004. 8. 30. 공소외 1 주식회사에 ‘장안구청 신축공사는 발주자가 설계를 한 것이 아니고 시공사가 설계를 한 Turn-Key(턴키) 방식으로 진행된 공사이므로, 발주자인 수원시에는 설계에 대한 책임이 없어 매립폐기물이 발견되었다고 하여 설계변경 및 그에 따른 공사비 증액을 해 줄 수 없다’고 하여 그 요청을 거절하였다 .

(5) 공소외 1 주식회사는 2004. 10. 11. 감사원에 민원을 제기하였고, 감사원은 2005. 2. 22. 민원조정회의를 거쳐 2005. 4. 21. ‘수원시와 시공사가 현장조사 결과를 다시 검토한 후 불법폐기물 처리에 따른 실비를 초과하지 않는 범위 내에서 별도의 협의과정을 거쳐 설계변경(증액) 범위를 결정하고 그 결과를 추후 감사원에 통보하기로 한다’고 결정하여, 이를 수원시에 회신하였다 .

(6) 공소외 1 주식회사는 2005. 5. 25. 수원시에 위 감사원 회신을 이유로 설계변경(증액) 요청서를 제출하였고, 수원시는 그 무렵 증액된 공사비 약 9억 원을 공소외 1 주식회사에 지급하였으며 ,공소외 1 주식회사는 2005. 6. 27. 9억 원 중 5억 5,500만 원을 공소외 5 주식회사에 지급하였다 .

(7) 수원시가 감사원의 회신 내용에 따라 장안구청 신축공사의 설계변경을 하기 위해서는 관계부서의 협의를 거쳐 설계변경 및 공사금액 증액의 범위와 시기 등을 확정한 후 시의회의 동의 및 시장의 결재를 받아야 하는데, 그 과정에서 장안구청 신축공사 현장소장인 공소외 1 주식회사의 공소외 3이 피고인 1을 찾아와 상의를 하기도 하였다 .

(8) 한편, 장안구청 신축공사 현장과 연접하여, 공소외 2 주식회사는 2005. 6. 8. ○○시장으로부터 홈플러스 북수원점 증축공사에 관한 허가를 받아 공소외 1 주식회사를 시공사로 하여 2005. 7. 1.경부터 공사를 진행하였다.

(9) 피고인 2는 자신이 운영하던 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 홈플러스 북수원점 증축공사를 하도급 받기 위하여 위 공사의 현장소장도 겸하고 있던 공소외 3에게 부탁하였으나 거절당한 후, 2005. 4.경 수원시청으로 피고인 1을 찾아가 공소외 4 주식회사가 위 공사에 참여할 수 있게 해 달라고 부탁하였고, 피고인 1은 2005. 5.경 장안구청 신축공사 현장 지도 방문시 현장소장 공소외 3에게 이러한 내용을 전달하였다.

(10) 공소외 3은 공소외 1 주식회사에 ‘수원시에서 홈플러스 증축공사에 공소외 4 주식회사가 참여할 수 있도록 하는 내용의 수의계약 요청이 있었다’고 보고하였고, 2005. 6.경 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 홈플러스 북수원점 증축공사 중 철골조 공사를 공사대금 약 20억 원에 하도급 받아 2005. 7. 1.경부터 공사를 시작하였다.

(11) 한편 장안구청 신축공사는 2005. 12.경 완공되었고, 홈플러스 북수원점 증축공사는 완공 후 2005. 11. 29. ○○시장으로부터 사용승인을 받았다.

나. 판단

뇌물수수죄는 공무원이 그 "직무에 관하여" 뇌물을 수수하는 경우에 성립하는 범죄로, 여기서 "직무에 관하여"라 함은 직접적으로 그 권한에 속하는 직무행위와 관련된 경우는 물론, 객관적으로 공무원의 직무권한에 속하지 않는 행위를 하였다 하더라도, 공무원이 직무상의 권한과 관련하여, 그 지위를 이용하거나 그 권한을 남용하여 위법하거나 부당한, 허용되지 않는 행위를 한 경우도 포함된다(만약 이와 같이 해석하지 않는다면 공무원이 그 직무권한 내의 행위와 관련하여 금품을 수수한 경우에는 뇌물수수죄로 처벌되나 그 직무상의 권한과 관련하여 그 지위를 이용하거나 그 권한을 남용하여 직무상 권한에 속한다고 할 수 없는 허용되지 않는 행위를 하고 금품을 수수한 경우에는 뇌물수수죄로 처벌될 수 없다는 결과가 되기 때문이다).

이러한 법리와, ① 수원시 도시계획국장인 피고인 1은 공소외 1 주식회사에 대하여, ㉠ 위 장안구청 신축공사와 관련하여, 발주자의 지위에서 구체적인 공사 관리·감독 권한에 기한 영향력을 가지고 있고, ㉡ 그에 연접하여 시공 중인 홈플러스 북수원점 증축공사와 관련하여서는, 건축허가권자 및 사용승인권자로서 건축법 등의 관계 법령에 의하여 공사현장에서의 공정관리감독, 안전관리, 시공상태 점검, 대민민원사항 처리 등 일반적인 공사 관리·감독 권한에 기한 영향력을 가지고 있는 점 , ② 피고인 2는 피고인 1이 이러한 직무상 지위 및 권한을 이용하여 공소외 1 주식회사가 공소외 4 주식회사를 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급업체로 선정하도록 해 달라고 청탁을 한 것인 점, ③ 피고인 1도 그러한 인식을 가지고 그 청탁을 수락하여 공소외 1 주식회사의 현장소장 공소외 3에게 공소외 4 주식회사가 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급업체로 선정되게 해 달라고 요청한 것이고, 공소외 1 주식회사도 피고인 1의 요청에 불응할 경우 장안구청 신축공사(특히 설계변경 및 공사금액 증액 문제 ) 및 홈플러스 북수원점 증축공사에서 어떠한 불이익을 받게 될지도 모른다는 생각에, 그리고 반대로 이에 응할 경우 위 각 공사에서 어떠한 편의를 받을 수 있으리라는 기대를 가지고 피고인 1의 요청을 받아들여 공소외 4 주식회사를 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급업체로 선정한 것으로 보이는 점, ④ 실제로 공소외 1 주식회사는 피고인 2가 개인적으로 홈플러스 북수원점 증축공사 중 하도급공사를 할 수 있게 해 달라는 부탁을 하였을 때에는 이를 거절하였다가 피고인 1의 부탁을 받고서는 아무런 이의 없이 그 부탁을 받아들인 점 , ⑤ 이러한 사정들이 고려되어 피고인들 사이에 5,400만 원이라는 고액의 돈이 그 대가로 수수된 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 피고인 2로부터 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사 시공의 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급업체로 선정된 것과 관련하여 교부받은 5,400만 원은 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 대한 직무상의 권한과 관련하여 그 지위를 이용하거나 그 권한을 남용하여 하도급업체 선정행위라는 공소외 1 주식회사의 고유권한에 개입하는 허용되지 않는 위법하거나 부당한 행위를 한 것에 대한 대가로 받은 것으로, 그 직무와 관련하여 뇌물로 받은 것이라고 할 것이다.

따라서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인들이 지적하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 1의 자수감경 주장에 관한 판단

자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다고 할 것인바( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4883 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 업무상횡령죄를 수사하는 과정에서 피고인 1에 대한 뇌물수수의 혐의가 포착되어 피고인 1에 대한 수사가 개시되었고, 피고인 1은 검찰에 소환되어 조사를 받을 당시 자신의 수뢰사실을 부인하였다가 그 후 수뢰사실을 자백하게 된 것으로, 피고인 1이 자신의 죄에 대하여 자수한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인 1이 자수한 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 피고인에 대하여 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결).

따라서 피고인 1의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

4. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단

가. 피고인 1

피고인 1이 적극적으로 돈을 요구한 것은 아닌 점, 2003년 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 벌금 300만 원을 선고받은 외에 아무런 전과가 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작된다.

그러나, 피고인 1의 이 사건 범행은 직무상의 지위를 이용하거나 직무상의 권한을 남용하여 적극적으로 허용되지 않은 행위를 하고 그 대가로 금전을 수수한 것으로서 그 비난가능성이 매우 큰 점, 수수한 뇌물의 액수도 5,400만 원으로 고액인 점, 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄는 그 법정형의 하한이 징역 7년으로 작량감경 이외의 다른 감경사유가 없는 이상 징역 3년 6월은 원심이 선고할 수 있는 가장 낮은 형이고 이보다 낮은 형을 선고하는 것은 법률상 불가능한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 정한 형은 적정한 양형 범위 내에 있다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

따라서, 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 없다.

나. 피고인 2

업무상 횡령죄의 피해자인 공소외 5 주식회사는 당시 피고인 2의 사실상 1인 회사이었고, 피고인 2는 공소외 5 주식회사에 대한 횡령금액 39,035,350원 이상의 금액을 공소외 5 주식회사에 입금하여 온 점, 이 사건 범행을 대체로 자백하며 반성하고 있는 점, 벌금형 보다 중한 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작된다.

그러나, 피고인 2는 홈플러스 북수원점 증축공사의 하도급공사 수주와 관련하여 공무원인 피고인 1에게 공무원으로서 허용되지 않는 행위를 하여 줄 것을 부탁하고 그 대가로 5,400만 원의 뇌물을 공여하였을 뿐만 아니라, 피고인 2가 먼저 적극적으로 공무원에게 하도급 수주 청탁을 하고 뇌물을 제공한 점 등은 불리한 정상으로 참작된다.

이러한 사정들과 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 보면 원심이 피고인 2에 대하여 정한 형은 적정한 양형 범위 내에 있다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

따라서, 피고인 2의 양형부당 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 황문섭 한경환