광주고등법원(제주) 2009누401 (2011.01.12)

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김정술)

【피고, 피항소인】 제주특별자치도 지방토지수용위원회 (소송대리인 변호사 김선우 외 1인)

【피고, 항소심당사자】 제주국제자유도시개발센터 (소송대리인 변호사 김선우 외 1인)

【제1심판결】 제주지방법원 2009. 12. 2. 선고 2007구합1051 판결

【변론종결】2010. 9. 29.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 원고들의 피고 제주특별자치도 지방토지수용위원회에 대한 주위적 청구에 관한 부분 및 원고 1, 원고 2, 원고 3의 피고 제주국제자유도시개발센터에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 모두 취소한다.

2. 피고 제주특별자치도 지방토지수용위원회가 2006. 12. 7. 원고들에 대하여 한 수용재결을 모두 취소한다.

3. 원고 1, 원고 2, 원고 3의 피고 제주국제자유도시개발센터에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송총비용 중 원고들과 피고 제주특별자치도 지방토지수용위원회 사이에 생긴 부분은 위 피고가, 원고 1, 원고 2, 원고 3과 피고 제주국제자유도시개발센터 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 주위적 청구취지 및 항소취지

주문 제1, 2항 기재와 같다.

2. 예비적 청구취지

피고 제주국제자유도시개발센터는 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 별지 표 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2007. 1. 7.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위

원고들은, 주위적으로 피고 제주특별자치도 지방토지수용위원회(이하 ‘피고 지방토지수용위원회’라 한다)에 대하여 2006. 12. 7.자 토지수용재결처분의 취소를 구하고, 예비적으로 피고 제주국제자유도시개발센터(이하 ‘피고 개발센터’라 한다)에 대하여 위 수용재결처분이 유효함을 전제로 그 수용보상금의 증액을 구하고 있는바, 이러한 소송형태는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우로서 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제70조 제1항의 규정에 따른 피고측 예비적 공동소송에 해당한다.

그런데 제1심은 원고들의 주위적 청구를 모두 기각하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3의 예비적 청구를 인용하였으며(원고 3의 경우 일부 인용), 원고 4의 예비적 청구를 기각하였는바, 이에 대하여 원고들은 제1심 판결의 패소부분 중 주위적 청구 부분에 관하여서만 불복하였고(원고 4는 예비적 청구 부분에 관하여도 항소하였다가 2010. 2. 25. 위 부분 항소를 취하하였다), 피고 개발센터는 제1심 판결의 패소부분인 예비적 청구 부분에 관하여 항소를 제기하지 아니하였다.

따라서 위와 같이 원고들이 주위적 청구 부분에 관하여 항소를 제기한 이상 주위적 피고 지방토지수용위원회와의 관계에서 합일확정의 필요성이 있는 예비적 피고 개발센터에 대한 판결도 확정되지 않고 당심으로 이심되어 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이고, 다만 이와 같은 예비적 피고 개발센터는 항소하지도 않고 항소 당하지도 않은 ‘항소심 당사자’의 지위에 있다고 할 것이다(단, 원고 4의 예비적 피고에 대한 청구 부분은 위 항소취하로 인하여 이 법원의 심판범위에서 제외된다).

2. 인정사실

가. 서귀포시장은 1997. 11. 5. 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것)에 기하여 서귀포시 예래동 일원에 면적 403,000㎡의 도시계획시설인 유원지를 신설하는 것을 내용으로 하는 도시계획시설결정(이하 ‘위 도시계획시설결정’이라 한다)을 하고, 이를 제주특별자치도 고시 제1997-76호로 고시하였다.

나. 그 후 위 도시계획시설결정에 기한 유원지개발사업이 장기간 시행되지 않고 있던 중, 국무총리 국무조정실 산하 제주국제자유도시추진기획단은 2001. 11.경 제주개발 7대 선도 프로젝트의 하나로 서귀포시 예래동 일대에 226,800㎡ 규모의 주거(콘도미니엄, 전원주택 등)·레저(골프장, 스포츠센터 등)·의료기능이 통합된 휴양형 주거단지를 개발하기로 계획하였고, 위 개발방안의 연구를 수주한 한국토지공사는 2003. 1.경 개발대상후보지로는 서귀포시 예래동, 하효동, 남제주군 위미리가 있는데 비교·검토결과 서귀포시 예래동 일원이 가장 적합한 것으로 판단되나, 기존에 제시된 면적이 협소하여 사업시행면적을 778,800㎡로 조정하되, 구체적인 면적은 향후 시행계획의 타당성 조사의 결과에 따라 수정, 보완 가능하다는 내용의 보고서를 제출하였다.

다. 이에 서귀포시장은 위 도시계획시설결정에 따른 사업시행지에 위 휴양형 주거단지 개발사업(이하 ‘위 개발사업’이라 한다)을 시행하기로 결정하였고, 제주도는 2003. 10. 14. 구 제주국제자유도시특별법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정된 것) 제62에 기하여 서귀포시장의 요청으로 피고 개발센터를 위 개발사업의 사업시행예정자로 지정하였으며, 서귀포시장은 위 개발방안을 토대로 하여 2005. 10. 14. 위 도시계획시설결정에 따른 사업시행지의 범위를 인근 토지까지 대폭확장한 총면적 743,700㎡로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시계획시설 변경결정을 하였고, 이를 서귀포시 고시 제2005-42호로 고시하였다.

라. 이후 서귀포시장은 2005. 11. 14. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토법’이라 한다) 제86조 및 제88조에 기하여 아래와 같은 내용으로 위 개발사업에 관한 도시계획시설사업 실시계획을 인가(이하 ‘위 인가처분’이라 한다)하고, 이를 서귀포시 고시 제2005-49호로 고시하였다.

① 사업시행지의 위치 : 서귀포시 (주소 생략) 일원

② 사업의 종류 및 명칭

- 종류 : 서귀포 도시계획 예래유원지 조성사업

- 명칭 : 예래휴양형 주거단지 조성사업

③ 사업시행자의 성명 : 피고 개발센터

④ 사업의 면적 또는 규모

- 743,700㎡

구분면적(㎡)구성비(%)비고휴양시설383,05551.5휴양숙박시설(콘도미니엄) 및 관광호텔편익시설26,9583.6근린생활시설, 편의시설, 전문상가 등특수시설18,0552.4전문보양센터, 전문병원, 관련연구소 등관리시설104,97614.2도로, 주차장, 저류지, 공공시설녹지210,65628.3녹지 계743,700100.0

마. 이어서 서귀포시장은 2006. 3. 8.에는 편입토지에 대한 지적측량 결과 발생된 구적오차를 정정하기 위하여, 같은 해 4. 12.에는 수용 또는 사용할 토지의 합병 및 분할, 소유자, 주소, 지목 및 관계인 등에 관한 내용정정 및 분할측량 결과 지적공부상 분할된 토지에 대한 토지세목을 정정하기 위하여, 같은 해 5. 24.에는 수용 또는 사용할 물건에 대한 세목고시를 추가하기 위하여 위 개발사업의 실시계획을 각 변경인가하였고(각 서귀포시 고시 제2006-11호, 제2006-18호, 제2006-24호로 고시), 피고 개발센터는 최종적으로 서귀포시 예래동, 상예동, 하예동 일대의 778,800㎡(약 236,000평) 토지를 사업지로 인가받았다.

바. 피고 개발센터는 2006. 3. 16.부터 사업시행지 내 토지소유자들과 사업부지의 협의매수를 진행하였는데, 원고들이 협의에 불응하자 같은 해 8. 1. 피고 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 피고 지방토지수용위원회는 토지수용재결신청사항을 열람공고하고, 수용재결 대상토지 감정평가 의뢰를 한 후 2006. 12. 7. 아래와 같은 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였다.

① 수용대상 : 별지 표 ‘토지’란 기재 각 토지(이하 ‘위 각 토지’라 한다)

② 수용개시일 : 2007. 1. 6.

③ 토지 손실보상금 : 별지 표 ‘수용재결’란 기재 각 금액

④ 감정평가법인 : 주식회사 삼창감정평가법인, 주식회사 대일에셋감정평가법인

사. 원고들이 이 사건 수용재결에 불복하여 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하자, 중앙토지수용위원회는 2007. 11. 22. 원고 3의 토지 손실보상금을 일부 증액하고 나머지 원고들의 이의신청을 모두 기각하였다.

아. 한편 원고들은 최초 위 도시계획시설결정상의 사업부지에는 편입되지 아니하였다가 위 인가처분에 따라 추가로 사업부지에 편입된 위 각 토지의 소유자들이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 3, 7, 14, 22, 갑 3, 4, 5호증, 갑 6호증의 1 내지 4, 갑 7호증의 1, 2, 3, 갑 16호증의 1 내지 6, 갑 19호증의 1, 갑 24호증의 1, 갑 30호증의 1, 갑 32호증의 1, 2, 갑 33호증의 1, 2, 3, 갑 34호증의 1, 2, 3, 갑 43호증의 1, 2, 갑 44호증, 갑 45호증, 갑 47호증의 3, 을 1호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 피고 지방토지수용위원회의 본안전 항변에 관한 판단

가. 원고들이 이 사건 수용재결의 취소를 구함에 대하여, 피고 지방토지수용위원회는 중앙토지수용위원회의 이의재결 후에는 중앙토지수용위원회를 상대로 이의재결만을 다툴 수 있을 뿐이므로, 피고 지방토지수용위원회에 대한 이 부분 소는 소의 이익이 없거나 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 같은 법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것인바(대법원 2010.1.28. 선고 2008두1504 판결 참조), 이 사건 소는 원고들이 이의재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 한 것이 아니라 이 사건 수용재결의 하자를 이유로 그 처분청인 피고 지방토지수용위원회를 상대로 재결취소를 구하는 것임이 기록상 명백한 이상, 거기에 소의 이익이 없거나 피고적격을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로, 위 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

나. 위 피고는 다시, 행정소송법 제19조는 재결취소 소송은 재결에 고유한 위법이 있을 때로 한정하고 있는데, 이 사건 소는 이 사건 수용재결 자체의 고유한 위법이 있음을 이유로 한 것이 아니라 그 선행처분인 위 인가처분의 하자를 다투고 있는 이상 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송을 기각하여야 하는 것인바(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결 참조), 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부는 본안에서 판단되어야 할 사항이므로(더욱이 원고들은 선행처분인 위 인가처분에 중대·명백한 하자가 있어 당연무효임을 전제로 후행처분인 이 사건 수용재결도 무효라는 이유로 그 선언을 구하는 의미의 이 사건 취소청구를 하고 있음이 기록상 명백하다), 위 피고의 위 본안전 항변도 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

4. 주위적 청구에 관한 판단

가. 주장

(1) 원고

(가) 이 사건 수용재결은 그 수용권 발생의 근거가 되는 선행처분인 위 인가처분에 아래와 같은 법률상 하자가 있고, 그 하자가 중대·명백하여 당연무효사유에 해당한다. 따라서 무효인 위 인가처분에 터잡은 이 사건 수용재결도 무효라 할 것이므로, 그 무효선언의 의미에서 이 사건 수용재결의 취소를 구한다.

① 국토법 상 도시계획시설사업의 실시계획 인가처분은 적법한 도시계획시설결정을 전제로 하고, 인가권자는 위 법에 따라 위 실시계획이 "도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준에 관한 규칙(이하 ‘도시계획시설규칙)"에 부합한다고 인정되는 경우에 한하여 이를 인가하여야 한다.

② 그런데, 위 인가처분의 전제가 된 위 도시계획시설결정은 국토법에 정한 기반시설인 "유원지"를 개발하기 위한 것임에도 불구하고, 인가권자인 서귀포시장은 유원지와는 그 본질적인 목적, 기능 등이 전혀 상이함은 물론 도시계획시설규칙의 구조 및 설치기준에도 부합하지 아니하는 휴양형 주거단지의 조성을 내용으로 하는 위 개발사업을 도시계획시설사업으로 인가하였다.

③ 따라서 위 인가처분은 도시계획시설인 유원지에 해당하지 아니하는 휴양형 주거단지 개발사업에 대하여 도시계획시설사업을 인가함으로서 강행규정인 국토법을 위반한 잘못이 있다.

(나) 가사 위 휴양형 주거단지가 도시계획시설인 유원지에 해당한다 하더라도 위 개발사업은 피고 개발센터로 하여금 지역개발을 통한 전매차익을 취득하도록 하기 위한 것일 뿐 지역주민의 복지향상을 위한 것이 아니어서 원고들의 재산권 침해를 정당화할 만한 공익성을 결여한 것인바, 위 인가처분 또는 이 사건 수용재결은 사업을 시행할 공공의 필요성에 대한 판단이 누락되었거나 공익과 사익 간의 비교형량이 제대로 이루어지지 아니한 잘못이 있다.

(2) 피고 지방토지수용위원회

(가) 도시계획시설규칙 제58조 제5항은 유원지 중 제주국제자유도시 특별법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘위 특별법’이라 한다)에 의한 개발사업으로 조성하는 유원지에 대하여는 위 규칙상의 건폐율, 용적률 및 설치시설의 종류에 관한 제한규정의 적용을 배제하고 있는바, 그에 따라 위 특별법에 근거한 위 개발사업은 유원지에도 위 규칙에 구애됨이 없이 다양한 시설을 설치할 수 있다. 따라서 휴양형 주거단지를 조성하는 것을 내용으로 하는 위 인가처분은 위 규칙 및 국토법의 규정에 위배되지 아니한다.

(나) 가사 위 인가처분에 국토법을 위반한 하자가 있다 하더라도, 아래와 같은 각 사정으로 인하여 위 하자는 치유 또는 추완되었다.

① 도시계획시설규칙 제58조 제4항에 의하면 유원지 중 관광진흥법에 따른 관광지 또는 관광단지로 지정된 지역에는 제2항의 유원지시설 규정에도 불구하고 관광진흥법에 정한 시설을 포함하여 설치할 수 있는바, 피고 개발센터는 이 사건 수용재결 후인 2009. 1. 28. 서귀포시장으로부터 위 개발사업에 관하여 관광진흥법에 따른 종합휴양업 승인도 별도로 받은 바 있으므로, 위 인가처분의 대상이 된 개발사업의 내용 중 호텔 등 숙박시설의 비중이 크다 하여 위 규칙이나 국토법에 위반한 것은 아닌 것으로 되었다.

② 위 특별법 제59조에 의하면, 제주도 내에서 유원지 등 개발사업을 하고자 하는 자는 도지사로부터 시행승인을 받아야 하고, 그 승인을 받은 경우 같은 법 제60조에 따라 국토법 상 실시계획 인가를 받은 것으로 의제되는바, 피고 개발센터는 2005. 10.경 제주도지사로부터 위 개발사업의 시행승인을 받음으로써 위 개발사업을 시행할 정당한 권한을 취득하였다.

③ 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2007. 8. 3. 법률 제8586호로 개정된 것) 제266조 제1항에 의하면, 개발센터가 추진할 개발센터시행계획을 수립하거나 변경할 때에는 건설교통부장관의 승인을 얻어야 하고, 같은 조 제4항에 따라 건설교통부장관으로부터 위 승인을 받은 경우 개발센터는 시행계획에 따라 국토법에 따른 도시계획시설사업의 시행자로 의제되는바, 피고 개발센터는 2007. 6. 29. 건설교통부장관으로부터 위 개발사업을 포함한 개발센터시행계획에 관하여 변경승인을 받은 바 있으므로, 피고 개발센터는 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법에 따른 도시계획시설 사업시행자로서 원고들 소유의 위 각 토지를 수용할 권한을 가지게 되었다.

(다) 가사 그렇지 않다 하더라도 위와 같은 하자는 중대·명백하지 아니하여 취소사유에 불과하고 당연무효사유에는 해당하지 아니하는바, 선행처분인 위 인가처분의 하자가 후행처분인 이 사건 수용재결에 승계되지 아니하므로, 원고들은 위 인가처분의 하자를 이유로 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수 없다.

(라) 가사 원고들의 청구가 이유 있다 하더라도 위 개발사업의 추진을 위하여 이미 상당한 규모의 외자가 유치되어 투입되었는바, 이제 와서 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 사정판결의 대상이 되어야 한다.

나. 판단

(1) 주요 관련규정(기타 관련규정은 별지 기재와 같다)

국토법에 정한 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 하고(위 법 제43조 제1항), 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령인 도시계획시설규칙으로 정하며(같은 조 제2항), 위 도시계획시설결정을 통하여 사업시행자로 지정된 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여(제88조 제1항) 건설교통부장관, 시·도지사 등의 인가를 받아야 한다(같은 조 제2항).

한편, 도시계획시설규칙(2005. 12. 14. 건설교통부령 제480로 개정되기 전의 것)은 도시계획시설인 유원지를 "주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설"로 정의하면서(제56조), 그 구체적인 구조 및 설치기준으로 ① 각 계층의 이용자의 요구에 응할 수 있도록 다양한 시설을 설치할 것(제58조 제1항 제1호), ② 연령과 성별의 구분없이 이용할 수 있는 시설을 포함할 것(같은 항 제2호) 등을 규정하고 있다.

(2) 위 인가처분의 법률상 하자 여부에 관한 판단

(가) 위 인정사실과 관련규정에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉, ① 국토법에 정한 기반시설인 "유원지"는 광장, 공원, 녹지 등과 함께 공간시설 중 하나로서 "주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설"인 반면, 위 개발사업에 따라 조성될 휴양형 주거단지는 국내외 관광객, 특히 고소득 노년층을 유치하여 중장기 체재하도록 함으로써 관광수익을 창출하는 것을 주된 목적으로 하는 시설로서 그 개념과 목적에 있어서 전혀 다른 점, ② 또한 유원지는 앞서 본 구조 및 설치기준에 따라 "각 계층의 이용자의 요구에 응할 수 있고", "연령과 성별의 구분없이 이용할 수 있는" 시설을 설치하여야 함에도 불구하고, 위 휴양형 주거단지는 인근 주민의 자유로운 접근성과 이용가능성이 제한된 채 숙박시설 투숙객의 배타적 이용을 위한 각종 시설의 설치를 내용으로 하고 있어 위 기준에도 부합하지 아니하는 점, ③ 결국 유원지는 기반시설로서 도시 공동생활을 위해 기본적으로 공급되어야 하지만 공공성이나 외부경제성이 크기 때문에 강제적인 토지수용에 기한 재산권침해가 예외적으로 정당화되는 것인데, 위 휴양형 주거단지는 본질적으로 사업시행자의 수익의 극대화에 중점을 둔 것인 만큼 상대적으로 공공성 추구의 측면은 소홀해 질 수 밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 개발센터가 하고자 하는 위 휴양형 주거단지는 국토법상 기반시설인 유원지에 해당하지 아니한다 할 것인바, 기존의 위 도시계획시설결정이 존재함을 기화로 위 휴양형 주거단지를 유원지의 형식으로 개발하는 것을 내용으로 하는 위 인가처분은 강행규정인 국토법상의 법률요건에 위반한 내용상 하자가 있다.

(나) 이에 대하여 위 피고는 위 인가처분 이후에 있었던 관광진흥법에 따른 사업승인, 도지사의 사업시행 승인, 건설교통부장관의 개발센터시행계획 승인 등으로 위 하자가 치유되었다고 주장하므로 살핀다.

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이고(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조), 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이며, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인바(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 참조), ① 위 개발사업 부지에 관하여 위 인가처분 당시 관광진흥법에 따른 관광지 또는 관광단지의 지정도 함께 있었다거나, 기존의 위 도시계획시설결정을 취소하고 새로이 관광진흥법에 따른 관광지 또는 관광단지 지정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 개발사업에 대하여 도시계획시설규칙 제58조 제4항이 적용될 여지가 없는 점(가사 위 규정이 적용된다 하더라도 위 도시계획시설결정이 취소되지 않는 한 유원지의 본질을 훼손하지 않는 범위 내에서 관광시설도 함께 설치할 수 있을 뿐이다), ② 제주도지사나 건설교통부장관은 국토법의 범위 내에서만 유원지에 관한 시행승인 등 권한을 행사할 수 있는바, 위 인가처분에 국토법을 위반한 하자가 존재하는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 제주도지사나 건설교통부장관의 시행승인 등으로 이러한 하자가 치유될 수는 없는 점, ③ 위 인가처분에 단순한 행정절차상의 하자가 아니라 국토법을 위반한 내용상 하자가 존재하는 이상, 사업시행자로 하여금 위 도시계획시설결정을 취소하고 관광진흥법 등에 따른 별도의 적법한 사업인정과 수용 등의 절차를 새로이 거치도록 하는 것이 무용한 절차의 반복에 해당한다고 볼 수 없는 점, ④ 더욱이 위와 같은 하자의 치유를 인정할 경우 원고들을 비롯한 사업부지 내 토지소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 주장과 같은 사정만으로 위 인가처분의 하자가 치유된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 위 인가처분 및 이 사건 수용재결의 효력에 관한 판단

나아가 위 인가처분 및 이 사건 수용재결의 법률상 효력에 관하여 보건대, 국토법상 도시계획시설사업 인가처분은 그 자체가 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정쟁송의 대상이 되므로 이것이 위법하다고 주장하는 사람은 위 인가처분 자체를 대상으로 하여 그 취소를 구하여야 하고, 이를 다투지 아니하고 그 제소기간이 도과한 이후 수용재결 단계에 있어서는 그 선행처분인 위 인가처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 할 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법·부당을 이유로 한 재결의 취소를 구할 수 없다.

또한, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 단지 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).

그러므로 위 인가처분이 위 하자로 인하여 당연무효가 되는지 여부에 관하여 살피건대, ① 국토법이 국민의 공공복리 증진과 삶의 질 향상을 목적으로 그 성질상 공공성이 특별히 강조되는 일정한 시설만을 기반시설로 제한적으로 규정하고, 그러한 기반시설이 도시계획시설로 결정되는 경우 그 도시계획시설사업의 시행자에게 사업에 필요한 토지나 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있는 강력한 권한을 부여하고 있는바, 공공성의 측면에서 위 기반시설에 해당하지 않는 개발사업을 국토법상 도시계획시설사업의 형식으로 인가하여 진행하도록 하는 것은 국토법의 중요한 부분을 위반한 중대한 잘못인 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고 개발센터가 하고자 하는 위 휴양형 주거단지는 국토법에 정한 유원지와는 그 목적, 구조, 형태 등 모든 면에서 본질적인 차이가 있고, 이러한 차이는 객관적·외형적으로도 명백한 것으로 보이는 점, ③ 더욱이 위 개발사업 추진과정에서의 연구·검토자료(갑 4호증)에서도 이미 위와 같은 문제점이 지적되었던바, 인가권자인 서귀포시장으로서도 이러한 문제점을 인지하였거나 충분히 인지할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 인가처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하므로, 결국 당연무효인 위 인가처분에 터잡은 후행처분인 이 사건 수용재결도 무효가 된다.

(4) 사정판결 주장에 대한 판단

행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조의 사정판결을 할 수 없다 할 것인바(대법원 1992.11.10. 선고 91누8227 판결 참조), 위 인가처분 및 이 사건 수용재결이 모두 당연무효에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

(5) 소결

따라서 이 사건 수용재결은 앞서 본 바와 같이 선행처분인 위 인가처분의 하자로 인하여 무효라 할 것인바, 그 무효선언을 구하는 의미에서 이 사건 수용재결의 취소를 구하는 원고들의 주위적 청구는 이유 있다.

5. 예비적 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 원고들의 주위적 청구가 이유 있는 이상, 이와 법률상 양립할 수 없는 원고 1, 원고 2, 원고 3의 각 예비적 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 모두 받아들이지 아니한다.

6. 결론

그렇다면, 원고들의 주위적 청구는 이를 인용하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3의 예비적 청구는 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리하는 위 각 부분은 부당하므로 이를 모두 취소하고, 이 사건 수용재결을 취소하며, 원고 1, 원고 2, 원고 3의 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 박흥대(재판장) 이상훈 고제성