대법원 2008두9140 (2011.01.13)

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 종로세무서장

【원심판결】 서울고법 2008. 5. 15. 선고 2007누33148 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1.구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제101조 제4항의 위임에 의한구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제167조는 양도소득의 부당행위계산에 관하여그 제4항에서 “특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.”고 하고,그 제5항에서 “제4항을 적용함에 있어서 시가는상속세 및 증여세법 제60조 내지제64조와동법 시행령 제49조 내지제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”고 규정하고 있다.

그리고구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제60조 제1항은 “이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 ‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우제63조 제1항 제1호 (가)목 및(나)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.”고 하고,법 제63조 제1항 제1호 (가)목은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법에 관하여 “평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액”이라고 규정하고 있으며,같은 호 (나)목은 협회등록법인의 주식의 평가방법에 관하여 “(가)목의 규정을 준용하고, 이 경우 한국증권거래소 최종시세가액은 증권업협회 기준가격으로 본다.”고 규정하고 있다.

한편,법 제63조 제3항은 “제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 ‘최대주주 등’이라 한다)의 주식에 대하여는제1항 제1호의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다.”고 규정하고 있다.

위에서 본법 제60조 제1항은 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전부 개정시에 신설된 것인데 그 입법 취지는 협회등록법인 주식의 평가에 관하여도 시가주의를 원칙으로 하되 협회등록법인의 주식은 거래일의 상황에 따라 가격변동의 폭이 크고 시세조작의 영향을 받을 가능성이 상존하고 있어 거래가 이루어진 특정거래일 당일의 가격을 시가로 보게 되면 그 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 어렵다는 데에 있는 점, 위 규정의 체제와 내용이 협회등록법인의 주식시가의 평가방법에 관하여 그 적용에 관한 제한 없이 직접 이를 명시하고 있는 점에다가 부당행위계산부인 제도의 취지 및 실질과세 원칙과의 조화로운 운용 등의 사정을 감안하여 보면, 협회등록법인 주식의 양도가 부당행위계산부인의 대상인지 여부를 판단함에 있어 그 양도하는 주식의 시가는, 특별한 사정이 없는 한법 제60조 제1항 후문에 의하여제63조 제1항 제1호 (나)목의 보충적 평가방법에 따라 산정된 양도일 전·후 각 2개월 사이에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액이라고 봄이 상당하고, 이때 양도하는 주식이 최대주주 등이 보유하는 협회등록법인의 주식인 경우 그 시가는 위 평균액에법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액이 된다고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2001. 7. 31. 특수관계자인 주식회사 로커스(이하 ‘로커스’라 한다)에게, 원고가 최대주주인 주식회사 로커스홀딩스의 주식 중 원고 소유의 이 사건 주식을 장외거래를 통하여 거래일 직전일의 협회중개시장 종가인 9,900원에 양도한 사실, 피고는 이 사건 주식의 1주당 시가를법 제60조 제1항 후문,제63조 제1항 제1호 (나)목,제63조 제3항에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액 9,949원에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원이라고 보고, 원고가 위 시가보다 낮은 가격에 이 사건 주식을 양도한 것은 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이라고 보아 이 사건 과세 처분에 이른 사실 등을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 보면, 이 사건 주식의 1주당 시가는 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액 9,949원에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원이 된다고 할 것이므로 그와 같이 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

이와 달리 원심은,법 제61조 내지제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 재산의 가액을 평가하는 것은 평가기준일 현재의 시가를 산정하기 어려운 경우에 한정되고, 또한같은 법 제63조 제3항의 최대주주 할증규정은같은 조 제1항 제1호 등에 따라 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우에 한하여 적용된다는 전제 아래 이 사건 양도가격이 양도 당시의 이 사건 주식의 1주당 시가에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 양도소득의 부당행위계산에 있어 협회등록법인 주식의 시가에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수