대법원 2010마1544 (2011.05.13)

【신청인, 상대방】

【피신청인, 재항고인】

【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한신청외 2는 2007. 12. 23.신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.

2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다.

유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.

부동산 경매절차에서의 매수인은민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여민사집행법 제92조 제1항,제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결,대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)