서울고등법원 2011노507 (2011.06.30)

【피 고 인】

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 이선훈

【변 호 인】 변호사 오수평

【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 1. 26. 선고 2007고합68(분리), 2007고합159(병합)(분리), 2008고합51(병합)(분리) 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 및 벌금 140억 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5,000만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 검사(사실오인 및 법리오해)

구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호가 정하는조세포탈행위와같은 법 제11조의2 제4항 제3호가 정하는 허위 매입·매출처별세금계산서합계표제출행위는 보호법익, 기수시기 등에 차이가 있어 후자가 전자에 흡수된다고 볼 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등), 조세범처벌법위반의 점이 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 흡수되어 별도로 죄가 되지 아니한다고 보아 무죄로 판단하였다.

나. 피고인(양형부당)

원심의 형(징역 4년 및 벌금 100억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등), 조세범처벌법위반의 점의 요지

별지 기재와 같다.

나. 원심의 판단

원심은, 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없으면서도 부가가치세를 포탈하기 위하여 매입처별세금계서합계표를 허위기재하여 제출하거나, 재화나 용역을 공급함이 없이 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 행위’는구 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 방법’의 하나로서 조세포탈의 직접적인 수단일 뿐만 아니라 그에 수반하여 행하여지는 것이므로, 그 행위의 불법과 책임내용은 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰할 때 조세포탈죄의 구성요건에 포섭되어 그 죄에 흡수되는 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 부가가치세를 포탈하기 위하여 매입·매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 행위가 외관상으로는 세금계산서 허위기재의 구성요건 및 조세포탈의 구성요건에 각각 해당하는 것처럼 보이더라도 실질적으로는 조세포탈죄만을 구성하는 것이라고 보아야 하므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 주문에서 무죄를 선고하였다.

다. 이 법원의 판단

법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 참조).

그런데 구 조세범처벌법상의 조세포탈행위는 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자”(위 법 제9조 제1항)를 처벌하는 것인 한편, 같은 법상의 매입·매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위의 경우에는 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매입·매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”(위 법 제11조의2 제4항 제3호)를 처벌하는 것이어서 그 구성요건이 서로 다르고,구 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 규정은 조세수입의 감손이라는 결과발생에 관계없이 허위 매입·매출처별세금계산서합계표 제출행위 자체를 처벌하는 것인 반면같은 법 제9조 제1항의 규정은 조세의 포탈, 부정환급, 부정공제로 조세수입의 감손이라는 결과발생에 따라 처벌하는 것이어서 그 취지와 기수시기도 서로 다르므로, 위 각 행위는 전혀 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성하고 어느 한 쪽의 죄가 다른 한쪽의 죄에 흡수된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 결론을 달리하는 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 결 론

따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실란(원심판결문 3쪽 20행) 기재 “[2008고합51]”을 “[2007고합159,2008고합51]”로 고친 다음 범죄사실란 말미에 별지 기재 사실을 추가하고, 증거의 요지란 기재 “[2008고합51]” 앞에 “[2007고합159] 1. 원심 제8, 14회 공판조서 중원심 공동피고인 4의 진술기재, 1.원심 공동피고인 4에 대한 검찰 피의자신문조서, 1.공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서, 1. 각 고발서(서울지방국세청장, 중부지방국세청장)”를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

○ 각구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제1호,제2항,구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호,형법 제30조(2007고합68 사건의 판시 제1의 조세포탈의 점 및2007고합159,2008고합51 사건의 판시 제1, 2의 각 조세포탈의 점, 유기징역형 선택 및 벌금형의 필요적 병과)

○구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호,제2항,구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호,형법 제30조(2007고합68 사건의 판시 제2의 조세포탈의 점, 징역형 및 벌금형의 필요적 병과)

○ 각구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호,제2항,구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호,형법 제30조(2007고합159,2008고합51 사건의 판시 제3의 가, 나, 다, 제4의 가, 나, 다의 각 허위 매입·매출처별세금계산서합계표 제출의 점, 징역형 및 벌금형의 필요적 병과),

○ 각구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호,형법 제30조(2007고합159,2008고합51 사건의 판시 제3의 라, 제4의 라의 각 허위 매입·매출처별세금계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택)

○ 다만 위 각 (유기)징역형의 상한은구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따름

1. 경합범가중

○ 징역형 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형과 범정이 가장 무거운2007고합68 사건의 판시 제1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중]

○ 벌금형 :형법 제37조 전단,구 조세범처벌법 제4조 제1항 본문,제2항[각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 벌금형을 합산]

1. 작량감경

형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 벌금형의 양정

각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 중2007고합68 사건의 판시 제1죄에 대하여는 27억 원, 판시 제2죄에 대하여는 9억 원,2007고합159,2008고합51 사건의 판시 제1죄에 대하여는 21억 원, 판시 제2죄에 대하여는 15억 원으로 각 정하고,2007고합159,2008고합51 사건의 판시 제3, 4의 각 가, 나, 다의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 대하여는 순서대로 각 8억 원, 14억 원, 12억 원으로 각 정하여, 이를 모두 합산하면 벌금 140억 원임

1. 노역장유치

형법 제70조,제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이원심 공동피고인 2 등으로부터 2년간 엄청난 양의 무자료유류를 공급받아 거래처에 판매해오면서 69억 여 원의 부가가치세를 포탈한 사안으로, 처음부터 조세를 포탈할 목적으로 납세자력이 없는 소위 바지사장들을 내세워 여러 개의 업체를 운영하면서원심 공동피고인 4 등 공범과 함께 역할을 분담하여 계획적·조직적으로 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인하여 조세정의가 심각하게 훼손되었고 성실히 납세의무를 이행하는 일반 국민들의 납세의식에도 큰 해악을 끼친 점, 그 포탈세액이 거의 징수되지 아니하여 국고에도 막대한 손실을 입힌 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌할 수밖에 없다.

다만 피고인이 동종 전과가 없는 점, 이 법원에 이르러 범행을 다투지 아니하고 잘못을 뉘우치는 태도를 보이는 점, 피고인이 실제로 취득한 이익은 포탈세액보다는 적을 것으로 보이는 점과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 안영진(재판장) 최영락 최현종