수원지방법원 2011구합3983 (2012.03.08)

【원 고】 재단법인 송파공원 (소송대리인 법무법인 충무 외 3인)

【피 고】 성남시장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주)

【변론종결】2012. 1. 19.

【주 문】

1. 피고가 2010. 8. 31. 원고에 대하여 한 ○○○묘지공원 도시계획시설(납골당·도로·주차장)사업 사업시행자지정 및 실시계획인가 취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】1. 처분의 경위 등

가. 원고는 성남시 (주소 18 생략)에 소재한 ○○○묘지공원(이하 ‘이 사건 공원’이라 한다) 안에서 납골당을 설치·운영하는 사업을 영위하고자 대표자를 소외 1로 하여 2008. 5. 29. 경기도지사로부터 재단법인 설립허가를 받고 2008. 6. 9. 그 설립등기를 마친 재단법인이다(그 뒤 소외 1은 2010. 2. 3. 사임하고 그 장남인 소외 7이 대표자로 취임하였다).

나. 위 사업의 추진을 위하여 원고는 이 사건 공원 내에서 묘역분양사업을 영위하는 재단법인 분당메모리얼파크(소외 1의 차남 소외 19가 대표자이다)로 하여금 2009. 1. 15. 피고에게 ‘집약적인 납골시설의 신설 및 기존 공원묘원의 확장’을 기본내용으로 하는 공원조성계획 입안제안서를 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제26조 및 같은 법 시행령(2011. 7. 1. 대통령령 23009호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제20조에 따라 제출하게 하였다.

이에 피고는 위 입안제안서를 토대로 이 사건 공원의 조성계획변경안을 입안하고 그에 대한 도시공원위원회의 심의를 거쳐 2009. 9. 11. 이 사건 공원의 면적을 656,079㎡에서 858,341㎡로 확대하고, 종전 조성계획에 따른 납골당 시설의 위치를 원고가 소외 1로부터 원고의 기본재산으로 이전받을 예정인 성남시 분당구 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지 등으로 조정하고 납골당 시설의 면적을 3,520㎡에서 2,960㎡로, 납골당 건물의 연면적을 9,900㎡에서 8,320㎡로 변경하는 내용의 도시계획시설(공원) 조성계획 변경결정을 성남시 고시 제2009-140호로 고시하였다(이하 위 변경된 계획을 ‘이 사건 도시계획’이라 한다).

다. 그 후 원고는 이 사건 도시계획에 따라 납골당·도로·주차장을 설치하는 도시계획시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 이 사건 공원 내에 있는 아래 표 기재 각 토지 면적 합계 8,097㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 사업부지’라 하고 개별적으로 지칭할 때에는 그 순번으로 특정하여 ‘이 사건 제○토지’라 한다)에서 시행하고자 2009. 10. 21. 피고에게 국토계획법 제88조 및 같은 법 시행령 제97조에 따라 이 사건 사업에 관한 사업시행자지정과 실시계획인가를 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

순번토지편입면적소유자비고1성남시 분당구 (주소 3 생략)1,471㎡소외 1소계 3,420㎡2성남시 분당구 (주소 4 생략)574㎡소외 13성남시 분당구 (주소 5 생략)1,375㎡소외 14성남시 분당구 (주소 6 생략)116㎡소외 15성남시 분당구 (주소 7 생략)353㎡소외 1소계 884㎡6성남시 분당구 (주소 8 생략)385㎡소외 17성남시 분당구 (주소 9 생략)146㎡소외 18성남시 분당구 (주소 10 생략)99㎡소외 3 등 5인 9성남시 분당구 (주소 11 생략)171㎡재단법인 분당메모리얼파크10성남시 분당구 (주소 12 생략)684㎡소외 8 11성남시 분당구 (주소 13 생략)106㎡소외 20 12성남시 분당구 (주소 14 생략)182㎡소외 2 13성남시 분당구 (주소 15 생략)145㎡소외 13 등 5인 14성남시 분당구 (주소 16 생략)450㎡소외 13 등 5인 15성남시 분당구 (주소 17 생략)1,840㎡대한민국(국토해양부) 합계8,097㎡

라. 이 사건 신청을 받은 피고는 2009. 12. 4. 원고에게 아래의 내용이 포함된 산하 부서별 협의사항에 대한 조치계획을 제출하도록 통보하였고, 원고는 2009. 12. 9. 피고에게 아래의 협의사항 중 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 사업시행자지정의 요건은 갖추었고 다른 협의사항은 이를 이행하겠다는 취지로 조치계획서를 제출하였다.

협의부서협의사항도시계획과사업시행자로 지정을 받기 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건을 충족하여야 함교통기획과도로교통정비촉진법 시행령 제13조의2 제3항 및 제13조의3 제1항의 [별표 1] 묘지관련시설로 부지면적 12,000㎡를 초과하지 않아 교통영향분석·개선대책수립대상에 해당되지 않으므로 기타 관련법 검토 후 사업시행재난안전관리과국가 소유의 이 사건 제15토지(구거)는 이 사건 공원 내 대부분의 우수처리가 이루어지는 구거로서 유역면적에 대한 수리검토(50년 빈도)를 실시하여 대체시설을 확보하고 용도폐지절차를 이행하기 바람

마. 이에 피고는 2009. 12. 9. 이 사건 사업에 관하여 원고를 사업시행자로 지정함과 동시에 위 부서별 협의사항을 포함한 다음과 같은 인가조건을 부가하면서 사업시행기간을 인가일로부터 2010. 11. 30.까지로 정하여 그 실시계획을 인가하고, 2009. 12. 14. 이를 고시하였다(이하 위 사업시행자지정과 실시계획인가를 묶어 ‘이 사건 원처분’이라 한다).

실시계획인가 조건- 공원 내 편입되는 도로, 구거부지의 용도폐지 관련사항은 사업시행 전 협의를 완료하도록 하고, 용도폐지 완료 후 사업을 시행하도록 한다.- 실시계획인가의 내용과 조건을 이행하지 않을 경우 인가를 취소할 수 있다.- 각 부서별 의견을 준수하고 기타 타법에 관련되는 사항은 관계법의 절차와 규정을 이행한 후 사업을 실시하여야 한다.

바. 한편 이 사건 사업부지는 모두 토지거래허가구역 내에 위치하고 있는데, 원고는 그 설립 직후 소외 1로부터 우선 이 사건 제1 내지 3토지 면적 합계 3,420㎡를 원고의 기본재산으로 출연받기로 하고 2008. 6.경부터 그에 관한 소유권이전등기를 경료받기 위하여 분당구청장에게 토지거래허가신청, 증여계약서에 대한 검인신청 등을 하여 왔으나 모두 받아들여지지 아니하자, 국토해양부로부터 재단법인에 재산을 출연하는 행위는 토지거래허가 없이 증여계약서에 대한 검인만으로 가능하다는 유권해석을 받아 2009. 12. 28. 분당구청장에게 이 사건 제1 내지 3토지를 소외 1로부터 기본재산으로 증여받는 내용의 증여계약서에 대한 검인신청을 하였고, 그 검인신청이 수리되자 2009. 12. 31. 위 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 또한 원고는 2010. 7. 16. 소외 3 등 5인 소유의 이 사건 제8토지 면적 99㎡에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 이어 원고는 2010. 8. 13. 분당구청장에게 소외 1로부터 이 사건 제5 내지 7토지 면적 합계 884㎡를 매수하였음을 이유로 토지거래허가를 신청하였는데, 분당구청장은 그 허가 여부를 결정하기 위하여 피고측 관련부서와 협의를 진행하는 과정에서 피고측으로부터 ‘이 사건 원처분은 국토계획법 시행령 제96조 제2항을 위반한 것으로 판단되어 취소절차가 진행 중이며, 성남시는 향후 5년 이상 봉안묘·납골당 등 장사시설의 수급이 가능하여 사업시행자지정 및 실시계획인가의 계획이 없다’는 회신을 받게 되자, 2010. 8. 30. 원고에 대하여 ‘성남시에는 향후 5년간 장사시설의 수급이 충분히 가능하여 납골당 설치에 관한 사업시행자지정 및 실시계획인가의 계획이 없음이 확인되었고, 인근에 대규모 공원묘지가 있는 토지이용상황으로 보아 수요가 없는 새로운 납골당 시설을 추가로 설치하는 것은 토지거래허가제도의 취지인 토지의 효율적인 이용에 위배되고 지역의 건전한 발전을 저해한다’는 이유로 그 토지거래를 불허하였다.

아. 한편 피고는 청문절차를 거쳐 2010. 8. 31. 원고에게 다음과 같은 취소사유(이하 개별적으로 지칭할 때 아래 각 항에 따라 ‘취소사유 ○’라 특정한다)를 들어 국토계획법 제133조 제1항, 제136조 제2호, 제3호, 구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시공원법’이라 한다) 제45조를 근거로 이 사건 원처분을 취소하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

취소사유 ㉮ 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 의한 사업시행자지정의 요건 미충족 ㉯ 이 사건 신청서에 이 사건 사업부지의 소유자를 원고가 아닌 개인으로 하여 신청 ㉰ 피고의 위 사업시행자지정 요건 구비요청에 대하여 허위문서(위 라항의 조치계획서) 제출 ㉱ 이 사건 원처분 후 이 사건 사업부지에 대한 토지소유요건 충족 불이행 ㉲ 이 사건 사업부지 중 이 사건 제15토지(구거)에 관하여 국토계획법 제88조 제5항 및 같은 법 시행령 제97조 제6항에 따른 의무 불이행 ㉳ 이 사건 사업부지에 대한 횡단우수(구거) 보완 및 유역면적 50년 빈도 수리계산 대체시설 확보 요청에 대한 미보완 및 미이행 ㉴ 봉안시설 규모 변경에 따른 교통대책 미수립 등 행정절차 미이행 ㉵ 이 사건 사업부지 중 건축물부지의 소유 또는 사용에 관한 권리의 증명서 미첨부로 인한 건축법 시행규칙 제6조 제1항 위반 ㉶ 이 사건 제15토지(구거) 일부에 대한 무단형질변경 사용 ㉷ 이 사건 사업부지의 시설물 설치에 관하여 도시공원법 제19조에 따른 공원조성계획변경 등 행정절차 미이행

자. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 9. 27. 경기도행정심판위원회에 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하고, 2010 10. 4. 이 사건 처분의 효력을 정지하는 결정을 받았으나, 위 심판청구는 2010. 12. 30. 기각되었다.

차. 한편 원고는 2010. 12. 27. 경기도지사로부터 이 사건 제5 내지 7토지를 원고의 기본재산으로 추가하는 것을 허가받은 뒤 소외 1로부터 위 토지를 증여받아 2010. 12. 28. 분당구청장에게 그 증여계약서에 대한 검인을 신청하였는데, 분당구청장이 그 수리를 거부하자 원고는 경기도행정심판위원회에 그 수리거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 그 심판청구가 2011. 4. 28. 인용되어 원고는 2011. 5. 27. 이 사건 제5 내지 7토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 11 내지 17, 20, 21, 27호증, 을 제1 내지 5, 9, 11, 12, 29호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 17, 1의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

원고가 이 사건 처분의 취소를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 사업의 시행기간을 2010. 11. 30.까지로 정하여 이 사건 원처분을 하였는데 이미 위 사업시행기간이 경과하여 이 사건 원처분은 실효되었다 할 것이므로 이 사건 처분이 취소되더라도 이 사건 원처분의 효력이 더 이상 회복될 여지가 없게 된 이상 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 주장한다.

나. 판단

피고의 주장과 같이 이 사건 변론종결 당시 이 사건 원처분에서 정한 사업시행기간이 이미 경과하였음은 기록상 분명하다.

그러나 앞서 본 인정사실과 갑 제28, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 위 사업시행기간의 만료를 3개월 앞두고 2010. 8. 31. 이 사건 처분을 하자 이에 불복한 원고는 2010. 9. 27. 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하면서 바로 이 사건 처분에 대한 효력정지결정을 받은 점, 또한 원고는 위 사업시행기간의 만료가 가까워 오자 2010. 10. 15. 피고에게 그 사업시행기간을 연장하여 달라는 내용의 실시계획변경인가신청을 하였는데, 피고는 이를 거부하지 아니한 채 ‘이 사건 처분에 대한 행정심판 재결시까지 판단을 보류한다’는 내용으로만 회신한 점, 그 후 위 행정심판청구는 2010. 12. 30. 기각되었으나 피고는 원고의 위 실시계획변경인가신청에 대하여 명시적인 처분을 하지 아니하였고, 그러한 상태에서 원고는 2011. 3. 28. 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 취소를 구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변론종결 당시 이미 위 사업시행기간이 경과하였다고 하더라도 원고로서는 이 사건 처분이 취소될 경우 그에 따른 이 사건 원처분의 유효한 존속을 전제로 위 실시계획변경인가신청에 대한 피고의 부작위 또는 거부처분 등의 위법을 소로써 다투어 그 결과에 따라 위 사업시행기간을 연장받을 가능성이 있게 되는 반면, 이 사건 처분이 외형상 잔존할 경우에는 그로 말미암아 위와 같은 가능성을 가질 수 없는 불이익을 입게 되므로, 그러한 불이익을 제거하기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다.

따라서 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 사업시행자지정의 요건과 관련한 처분사유 ㉮ 내지 ㉱에 관하여

가) 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 사업시행자지정의 요건은 ‘사업대상토지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유할 것’(이하 ‘토지소유요건’이라 한다)과 ‘사업대상토지 소유자 총수의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻을 것’(이하 ‘소유자동의요건’이라 한다)으로서, 이 중 토지소유요건에서의 ‘소유’는 반드시 형식상·외형상 소유권을 취득하여야 함을 의미하는 것이 아니라 이를 이전받는 데 장애가 없는 상태, 즉 실질적으로 소유하였다고 인정되면 충분한 것으로 해석되어야 한다. 그런데 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지 중 그 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 원고의 대표자인 소외 1이 소유하면서 이를 언제든지 원고에게 이전할 수 있는 상태에 있었으므로 원고는 그 토지를 사실상 소유하고 있었다고 보아야 한다. 또한 피고가 이 사건 소송에서 지적하고 있는 것과 달리 원고는 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지 소유자 총수의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의도 얻었으므로, 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 사업시행자지정의 요건을 모두 갖추었다고 할 것이다. 그렇다면 결국 처분사유 ㉮ 내지 ㉱의 하자는 부존재하므로 이를 취소사유로 삼은 이 사건 처분은 위법하다.

나) 가사 원고가 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 아직 원고 명의로 취득하지 아니한 상태여서 국토계획법 시행령 제96조 제2항 소정의 토지소유요건을 갖추지 못하였다고 보더라도, 피고가 그러한 하자를 이유로 이 사건 원처분을 취소할 수 있으려면 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 기득권 침해를 정당화할 만큼 강한 공익상의 필요가 있어야 한다.

그런데 국토계획법 제86조 제7항, 같은 법 시행령 제96조 제2항a耳 사업대상토지 중 일정 비율 이상에 해당하는 토지를 소유하여야 하는 것을 사업시행자지정의 요건으로 정하고 있는 것은 안정적·지속적인 사업수행능력을 보유한 자에게 사업을 진행하도록 하기 위한 것으로서, 이 사건 사업부지의 대부분은 원고의 대표자 소외 1 또는 그 친지들이 소유하고 있었기 때문에 원고가 이를 이전받아 사업부지로 확보하는 데 아무런 문제가 없었고, 다만 분당구청장의 비협조 등으로 인하여 그 소유권을 이전받는 것이 다소 지연되었을 뿐이며, 또한 원고는 이 사건 신청 당시 피고에게 허위문서를 제출하는 등으로 이 사건 사업부지의 소유현황에 관한 사실을 은폐한 바도 없었고, 실제로 원고는 2011. 5. 27.자로 이 사건 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하게 되어 향후 사업진행에 아무런 문제가 없음이 분명하게 되었으므로, 피고가 이제 와서 토지소유요건의 미비를 문제삼아 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익적 필요는 크지 않은 데 반하여, 최근 화장 및 납골봉안의 급격한 증가추세를 고려할 때 오히려 이 사건 원처분을 유지하여 봉안시설을 확충하는 것이 공익적 필요에 부합한다. 한편 이 사건 처분으로 인하여 원고는 이 사건 사업의 시행자 지위를 상실하게 되어 그 기득권을 침해당하고 이 사건 사업에 투자한 비용을 회수할 수 없게 되는 등 큰 불이익을 입게 된다.

그렇다면 위 토지소유요건 미비의 하자와 관련하여서는, 이를 사유로 이 사건 원처분을 취소하더라도 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 기득권 침해를 정당화할 만큼 강한 공익상의 필요가 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 하자를 사유로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.

2) 그 밖의 처분사유 ㉲ 내지 ㉷에 관하여

피고가 드는 처분사유 ㉲ 내지 ㉷는 존재하지 아니하거나 이 사건 원처분을 취소할 사유가 되지 아니하며, 가사 취소사유가 될 수 있다고 하더라도 그 취소로 인하여 원고가 받게 되는 불이익을 정당화할 만큼 강한 공익상의 필요가 있다고 할 수 없으므로, 처분사유 ㉲ 내지 ㉷의 하자와 관련하여 이 사건 처분은 그 처분사유가 부존재하거나 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.

나. 피고의 주장

이 사건 원처분에는 처분사유 ㉮ 내지 ㉷와 같은 하자가 있으므로 이를 이유로 이 사건 원처분을 취소한 이 사건 처분은 적법하다.

뿐만 아니라 그와 같은 하자가 없다고 하더라도, 피고가 추진하고 있는 공설납골당 설치계획과 성남시민의 납골시설에 대한 수요추이에 비추어 볼 때 이미 성남시에는 납골당 시설이 충분하고, 이 사건 사업부지에 납골시설이 들어설 경우 그 주변지역의 막대한 교통혼잡이 예상되어 성남시민에게 큰 피해를 입히게 될 것이므로 이 사건 원처분을 존속시킬 수 없는 중대한 공익상 필요가 인정된다. 따라서 그러한 공익상 필요를 이유로 이 사건 원처분을 취소한 이 사건 처분은 적법하다.

다. 관계법령

별지 기재와 같다.

라. 판 단

1) 처분사유 ㉮ 내지 ㉱에 관하여

가) 국토계획법 제86조 제7항은 ‘국가 또는 지방자치단체 등에 해당하지 아니하는 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다’고 규정하고 있고, 국토계획법 시행령 제96조 제2항은 ‘국토계획법 제86조 제7항 중 대통령령으로 정하는 요건이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다) 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 1/2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다’고 규정하고 있다.

이러한 법령의 규정에 따른 사업시행자지정의 요건 중 토지소유요건을 충족하였는지 여부는 사업시행자로 지정받으려는 자가 그 소유 명의로 해당 토지에 관한 등기를 마쳤는지 여부를 기준으로 가려야 할 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이 해당 토지를 이전받는 데 별다른 장애가 없다는 의미에서 사실상의 소유 개념을 인정하여 이를 기준으로 토지소유요건의 충족 여부를 판단할 수 있다고 보는 것은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제 하에서 형식주의의 예외로 볼만한 내용을 포함하고 있지 않는 위 법령규정의 문언에 부합하지 않는 해석일 뿐만 아니라 통상 다수의 이해관계인이 그 이해를 달리하며 존재하게 되는 도시계획시설사업의 시행에 있어 그 법률관계를 불명확하게 할 우려가 있는 해석으로서 허용될 수 없다.

그런데 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지를 원고가 아닌 소외 1 등 제3자가 모두 소유하고 있었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 그 당시 원고가 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 토지소유요건을 충족하지 못하였음은 분명하다.

한편 갑 제32, 33, 35호증의 각 기재와 증인 소외 17의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신청의 처리를 담당하였던 피고 소속 공무원 소외 17은 이 사건 원처분 후인 2010. 8. 9. 원고에게 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 소유자동의요건의 존재를 증명하기 위하여 원고가 이 사건 신청 당시 제출하였던 토지소유자들의 동의서를 분실하였으니 이를 다시 제출하라고 요청하여 원고가 다음날인 2010. 8. 10. 이 사건 사업부지의 소유자 총수 15명 중 8명(소외 1, 재단법인 분당메모리얼파크, 소외 3 등 5인, 소외 8)으로부터 받은 동의서와 인감증명서를 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 이 사건 신청 내지 원처분 당시 위 소유자동의요건을 충족하였던 것으로 보이고, 이와 달리 그 요건의 미비를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 피고가 이 사건 원처분의 사유로 삼은 처분사유 ㉮ 내지 ㉱의 하자 중 소유자동의요건에 관한 부분은 제외하고 토지소유요건에 관한 부분만이 그 존재가 인정된다.

나) 그런데 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결 등 참조).

한편, 국토계획법 제86조 제7항, 같은 법 시행령 제96조 제2항이 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지의 소유를 사업시행자지정의 요건으로 정하고 있는 것은 사업시행자로 하여금 사업부지 중 상당 면적의 토지를 확보하도록 함으로써 도시계획시설사업의 지속적·안정적 추진이라는 공익적 목적을 실현하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 사업시행자지정 당시에는 위 토지소유요건이 미비되었다 하더라도 이후 사업시행자가 그러한 요건을 갖추는 데 별다른 장애가 없어 사업을 지속적·안정적으로 추진하는 것이 가능하고 또 실제 그렇게 되고 있는 상황이라면, 특별한 사정이 없는 한 위 요건의 미비와 관련하여 이를 사유로 사업시행자지정의 처분을 취소할 공익적 필요는 거의 없거나 미약하다고 볼 여지가 충분하므로 그 취소에 신중을 기할 필요가 있다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 원처분 전부터 원고의 대표자 소외 1은 국유지인 이 사건 제15토지를 제외한 이 사건 사업부지의 총 면적 6,257㎡(= 8,097㎡ - 1,840㎡) 중 2/3 이상에 해당하는 이 사건 제1 내지 7 토지 면적 합계 4,420㎡를 소유해 오고 있었던 사실, 원고는 이 사건 원처분 전인 2008. 6.경부터 소외 1로부터 이 사건 제1 내지 3토지 면적 합계 3,420㎡를 원고의 기본재산으로 출연받고자 분당구청장에게 그에 관한 토지거래허가를 신청하였으나 그 허가를 받지 못하여 오던 중 재단법인에 대한 재산출연행위는 증여계약서에 대한 검인만으로 가능하다는 국토해양부의 유권해석을 받고 그 검인절차를 거쳐 이 사건 원처분 직후인 2009. 12. 30. 이 사건 제1 내지 3토지에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 이어 원고는 2010. 7. 16. 소외 3 등 5인 소유의 이 사건 제8토지 면적 99㎡에 관하여도 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실, 나아가 원고는 2010. 8. 13. 소외 1 소유의 이 사건 제5 내지 7토지 면적 합계 884㎡를 매수하였음을 사유로 분당구청장에게 그 토지거래허가를 신청하였으나 2010. 8. 30. 분당구청장으로부터 이 사건 원처분이 곧 취소될 예정이라는 등의 이유로 불허가처분을 받았고 그 다음날인 2010. 8. 31. 피고로부터 이 사건 처분을 받은 사실, 이에 원고는 행정심판을 통하여 이 사건 처분을 다투면서 2010. 12. 27. 경기도지사로부터 이 사건 제5 내지 7토지를 원고의 기본재산으로 추가하는 것을 허가받아 2010. 12. 28. 분당구청장에게 이 사건 제5 내지 7토지를 소외 1로부터 증여받았다는 이유로 그 증여계약서에 대한 검인을 신청하였는데, 그 수리가 거부되자 행정심판을 통해 그 수리거부처분을 취소받은 다음 2011. 5. 27. 이 사건 제5 내지 7토지에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 결국 국유지를 제외한 이 사건 사업부지의 총 면적 6,257㎡ 중 2/3 이상에 해당하는 합계 4,403㎡(= 3,420㎡ + 99㎡ + 884㎡)의 토지소유권을 확보한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

이처럼 이 사건 원처분 당시 국유지를 제외한 이 사건 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지를 소유하던 소외 1은 원고의 대표자이자 실질적인 설립·운영자로서 그 소유의 토지를 원고에게 이전하는 데 협조하지 않을 이유가 없었고 또 실제 그렇게 하여 온 점, 원고는 이 사건 원처분 전부터 이 사건 사업부지에 관한 소유권 취득을 위한 작업을 지속적으로 진행하여 온 점, 이에 따라 원고는 이 사건 처분 전에 이 사건 제1 내지 3, 8토지 면적 합계 3,519㎡의 소유권을 이미 확보하였고 이 사건 제5 내지 7토지 면적 합계 884㎡에 대하여는 그 소유권 이전을 위한 토지거래허가를 신청하여 놓은 상태였는데, 이들의 면적은 국유지를 제외한 이 사건 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 점, 위 토지거래허가신청은 이 사건 처분 전에 불허되었지만 원고는 이 사건 처분 후에 결국 이 사건 제5 내지 7토지의 소유권을 취득하였던 점, 원고가 이 사건 사업부지의 소유권 이전에 필요한 행정절차를 법률적 혼선 없이 적절히 선택하였거나 그에 관한 피고 또는 분당구청장의 적절한 행정지도나 협조를 받았다면 이 사건 사업부지 면적의 2/3 이상에 해당하는 토지의 소유권은 이 사건 원처분 전후에 걸쳐 별다른 지연 없이 원고에게 순조롭게 이전되었을 것으로 보이는 점 등을 모아보면, 이 사건 처분 당시 원고가 국토계획법 시행령 제96조 제2항이 정한 토지소유요건을 갖추어 이 사건 사업을 지속적·안정적으로 진행하는 데는 별다른 장애가 없는 상황이었고 또 실제 그렇게 사업이 진행되는 과정에 있었으며, 이와 달리 원고가 종국적으로 위 토지소유요건을 갖추지 못할 개연성은 사실상 없었다고 할 것이다.

그렇다면 원고가 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지의 소유현황에 관하여 피고를 기망하거나 사실을 은폐하였다는 사정이 달리 보이지 아니하는 이 사건에서, 그 당시 위 토지소유요건이 미비되었다 하더라도 그 이후 위 요건을 구비하는 데 실질적으로 별다른 장애가 없어 이 사건 사업의 지속적·안정적 추진이 충분히 가능한 상황에 있었던 이상, 그러한 하자와 관련하여 이 사건 원처분을 취소할 공익적 필요는 그 취소로 인하여 원고가 입을 기득권 침해 등의 불이익을 정당화하기에는 상당히 미약한 것이라고 할 것이다.

2) 처분사유 ㉲ 내지 ㉷에 관하여

가) 처분사유 ㉲에 관하여

도시계획시설사업의 시행으로 인하여 용도폐지되는 국·공유지가 있을 경우 국토계획법 제88조 제5항, 같은 법 시행령 제97조 제6항은 사업시행자로 하여금 실시계획에 그와 같은 국·공유지에 대한 감정평가업자의 감정평가서 및 도시계획시설사업으로 새로이 설치되는 공공시설의 조서·도면과 그 설치비용계산서를 첨부하도록 규정하고 있는바, 이들 법령의 규정은 사업시행자의 실시계획에 위와 같은 서류를 첨부하도록 함으로써 사업시행을 위한 국·공유지의 용도폐지절차를 촉진하고 대체시설의 설치를 확보하기 위하여 마련된 것이므로, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때 사업시행자가 국·공유지의 용도폐지절차와 그 대체시설 설치의 이행을 고의적으로 방치하거나 지연하고 있는 경우가 아니라면 비록 사업시행자가 그 실시계획에 위 법령의 규정에서 정한 서류를 첨부하지 아니하였다 하더라도 그러한 하자를 이유로 실시계획인가처분을 취소할 공익적 필요는 크다고 보기 어렵다.

이 사건에 관하여 보건대, 을 제27호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 신청 당시 이 사건 사업의 시행으로 용도폐지되는 국유지인 이 사건 제15토지(구거)에 대한 감정평가업자의 감정평가서나 이 사건 사업으로 위 구거를 대체하여 신설되는 공공시설에 대한 조서·도면과 그 설치비용계산서를 첨부하지 아니한 사실이 인정되므로, 위 법령의 규정에 따른 서류가 첨부되지 아니한 채 이루어진 이 사건 원처분에는 처분사유 ㉲와 같은 하자가 존재한다.

하지만, 아래 나)항에서 인정하는 바와 같이 원고는 이 사건 원처분 이후 국유지인 이 사건 제15토지(구거)의 용도폐지 및 그 대체시설 설치를 위한 절차를 지속적으로 이행하는 중에 있었으므로, 원고가 작성한 실시계획에 국토계획법 시행령 제97조 제6항 소정의 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 이 사건 원처분을 취소할 공익적 필요는 크지 않아, 그 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 정당화할 정도에는 현저히 미치지 못하는 것으로 판단된다.

나) 처분사유 ㉳에 관하여

피고는 이 사건 원처분의 조건으로 부가된 이 사건 제15토지(구거)에 대한 50년 빈도 수리계산 대체시설 확보 및 그 용도폐지절차가 이행되지 아니하였음을 취소사유 ㉳로서 들고 있다.

살피건대, 갑 제22, 23호증의 각 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 6, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 10.경 수리전문업체와 수리검토용역계약을 체결하여 이 사건 제15토지의 구거를 대체할 시설에 관한 50년 빈도 수리검토를 실시한 사실, 원고는 2010. 2.경 위 업체가 작성한 수리검토보고서를 피고에게 제출하고, 위 수리검토보고서에 따라 대체시설 설계용역을 발주하여 대체시설 공사계획도를 마련한 뒤 2010. 3.경 대체시설 정비계획서를 첨부하여 피고에게 용도폐지신청서를 제출하였으나 피고가 그 수리검토보고서의 내용을 일부 수정하라고 지시하여 수차례에 걸쳐 이를 보완한 뒤 2010. 6. 30. 피고와 대체시설에 대한 최종협의를 마친 사실, 이에 원고는 2010. 7. 1. 피고에게 용도폐지신청서를 다시 제출하였으나 피고는 2010. 8. 10. 원고에게 ‘제출한 대체시설 공사계획도에 따라 대체시설을 설치하고 공사완료 후 준공도면을 첨부하여 용도폐지를 다시 신청하라’는 내용으로 통보한 사실, 그러한 통보가 있고 20여 일이 지난 후에 이 사건 처분이 이루어진 사실이 인정된다.

이에 의하면 원고는 이 사건 원처분 이후로 이 사건 사업부지 내 국유지인 이 사건 제15토지(구거)의 용도폐지 및 그 대체시설 확보를 위한 준비작업을 지속적으로 이행하고 있었다 할 것이고, 비록 이 사건 처분 당시 원고가 그 절차의 이행을 완료한 상태는 아니었으나 피고가 원고와 대체시설에 대한 최종협의를 마친 2010. 6. 30. 또는 피고가 원고에게 대체시설 공사계획도에 따라 대체시설을 설치할 것을 요구한 2010. 8. 10.로부터 얼마 지나지 아니한 이 사건 처분 시점에 대체시설의 완공 등 절차이행의 완료를 기대하기는 어려운 것으로 보이며, 또한 이 사건 사업시행기간의 만료가 임박한 시점도 아니어서 원고가 사업시행기간 내에 그 절차이행을 완료하는 것이 객관적으로 불가능하다고 단정하기도 어려우므로, 결국 이 사건 처분이 이루어진 2010. 8. 31. 당시 원고가 위와 같은 절차의 이행을 아직 완료하지 못한 데에 어떠한 위법한 하자가 있다고 할 수 없다.

따라서 처분사유 ㉳는 이 사건 원처분의 적법한 취소사유가 되지 아니한다.

다) 처분사유 ㉴에 관하여

피고는 처분사유 ㉴로서, 이 사건 사업이 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향분석·개선대책 수립대상에 해당함에도 그 행정절차를 이행하지 아니하였다는 점을 들고 있으므로, 이 사건 사업이 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향분석·개선대책 수립대상인지에 관하여 본다.

도시교통정비촉진법 제15조 제1항, 같은 법 시행령 제13조의2 제3항의 [별표 1]에 의하면, 도시교통정비지역에서 건축법에 따른 건축물 중 묘지관련시설은 그 부지면적이 12,000㎡ 이상인 경우 교통영향분석·개선대책의 수립대상사업에 해당하고, 사업의 인가·허가·승인 등을 받은 당시에 교통영향분석·개선대책의 수립대상사업에 해당되지 아니하여 교통영향분석·개선대책의 수립·검토를 하지 않은 사업이 사업의 인가·허가·승인 등이 이루어진 후 법령이 개정되어 교통영향분석·개선대책의 수립대상사업에 해당하게 된 사업으로서 그 개정 당시 해당 개정규정에 따른 교통영향분석·개선대책의 수립대상규모에 해당하는 사업이 동일 영향권역에서 사업계획의 변경 또는 신규허가 등으로 그 규모가 해당 사업의 인가·허가·승인 등을 받았던 당시 규모보다 30퍼센트 이상 증가하거나 30퍼센트 미만이라 하더라도 증가되는 사업규모가 교통영향분석·개선대책의 수립 대상규모 이상인 경우에는 그 사업 전체에 대하여 교통영향분석·개선대책을 수립하도록 규정되어 있다.

그런데 갑 제36호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공원은 1974. 8. 28. 도시계획시설로 결정되어 현재 총 면적 858,341㎡ 중 이 사건 사업부지를 포함한 합계 513,174㎡의 부지에서 실시계획인가를 받아 사업이 시행되어 오고 있는데, 이 사건 원처분 전에 이 사건 공원 내 부지에 관하여 인가·허가·승인되었던 묘지관련시설사업이 교통영향분석·개선대책의 수립대상에 해당되었던 적은 없었던 사실이 인정되고, 이 사건 공원에 포함되어 있는 이 사건 사업부지의 면적이 8,907㎡인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 이 사건 사업으로 인하여 이 사건 공원 내 사업부지의 규모가 그 이전 규모보다 30퍼센트 이상 증가하였다고 할 수 없고, 또한 이 사건 사업으로 증가되는 사업규모(8,907㎡)가 교통영향분석·개선대책의 수립 대상규모인 12,000㎡ 이상에 해당한다고도 할 수 없다.

따라서 이 사건 사업은 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향분석·개선대책 수립대상에 해당하지 아니하므로, 이 사건 원처분에는 처분사유 ㉴와 같은 하자가 존재하지 아니한다.

라) 처분사유 ㉵에 관하여

피고는 이 사건 신청 당시 원고가 건축법 시행규칙 제6조 제1항에서 건축허가 신청시 첨부하도록 하고 있는 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 구비하지 못하였음을 처분사유 ㉵로 들면서, 이는 처분사유 ㉮ 내지 ㉱와 실질적으로 동일한 사유라고 주장한다.

그렇다면 앞서 1)항에서 처분사유 ㉮ 내지 ㉱에 관하여 본 바와 마찬가지 이유에서, 이 사건 원처분에 처분사유 ㉵와 같은 하자가 존재한다 하더라도 그 하자를 사유로 이 사건 원처분을 취소할 공익상 필요는 그 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 정당화하기에는 상당히 미약한 것이라고 볼 수 있다.

마) 처분사유 ㉶에 관하여

피고는 이 사건 사업부지 중 구거에 해당하는 이 사건 제15토지의 일부를 원고가 이 사건 신청 전부터 무단으로 형질변경하여 사용하고 있었던 점을 처분사유 ㉶로 들고 있으나, 가사 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 이는 관계법령에 따른 시정조치와 제재를 가할 사유에 해당할지언정 이 사건 원처분을 취소할 하자에는 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 처분사유 ㉶는 이 사건 원처분의 적법한 취소사유가 되지 아니한다.

바) 처분사유 ㉷에 관하여

피고는 원고가 이 사건 공원 내에 납골당을 설치하는 이 사건 사업을 시행하기 위한 행정절차로서 도시공원법 제19조 제1항에 따른 공원조성계획변경을 위한 절차를 이행하지 아니한 점을 처분사유 ㉷로서 들고 있다.

살피건대, 도시공원법 제16조 제3항, 제4항에 의하면 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(민간공원추진자)는 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있을 뿐이며, 그러한 제안의 수용 여부를 결정하여 그 제안을 계획에 반영하는 공원조성계획 입안자는 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수이므로, 공원조성계획을 입안할 수 있는 지위에 있지 아니한 원고가 공원조성계획변경을 위한 절차를 이행하지 아니하였다고 하여 이를 위법한 것이라고 탓할 수 없고, 뿐만 아니라 원고가 재단법인 분당메모리얼파크로 하여금 2009. 1. 15. 피고에게 이 사건 사업의 내용을 포함한 공원조성계획 입안제안서를 제출하도록 하여 피고가 그 입안제안서를 토대로 이 사건 공원의 조성계획변경안을 입안한 뒤 도시공원위원회의 심의를 거쳐 2009. 9. 11. 이 사건 도시계획으로 이를 결정·고시하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업에 필요한 공원조성계획변경의 절차가 미이행되었다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 원처분에는 처분사유 ㉷와 같은 하자가 존재하지 아니한다.

3) 그 밖에 피고가 주장하는 공익상 필요에 관하여

피고는 성남시 시민의 수요를 충족시킬 납골당 시설이 이미 충분하고, 이 사건 사업이 시행될 경우 주변지역에 극심한 교통혼잡이 예상되므로 이 사건 사업부지에 납골당을 설치할 공공의 필요가 있다고 보기 어려워 이 사건 원처분을 취소하여야 할 중대한 공익상 필요가 있다는 취지로 주장하나, 이 사건 처분의 처분서에 그와 같은 내용이 기재되어 있지 아니하므로 위 주장과 같은 사유는 이 사건 처분의 처분사유에 해당한다고 보기 어렵다.

가사 견해를 달리 한다고 하더라도, 국토계획법에서 정한 도시계획시설의 설치절차를 감안하면, 도시계획시설이 설치되어야 하는 공공의 필요가 있는지에 대한 판단은 도시계획시설결정 단계에서 기초조사(국토계획법 제27조), 관계행정기관장과의 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의(같은 법 제30조), 주민참가 및 지방의회의 의견청취(같은 법 제28조) 등 전문가 및 이해관계자의 의견을 두루 청취하는 광범위한 절차를 통하여 이미 충분한 비교형량을 거쳐 이루어지는 것이고, 국토계획법 제88조 제3항에서 시·도지사 등은 사업시행자가 작성한 실시계획이 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 적합하다고 인정하는 때에는 실시계획을 인가하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 선행처분인 도시계획시설결정을 구체화하기 위하여 이루어지는 후행처분의 성격을 갖는 실시계획인가의 단계에서는 도시계획시설결정 이후 실시계획인가 때까지 사이에 실시계획인가를 하여서는 안 될 정도로 공익적 사정에 중대한 변경이 생겼다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 실시계획인가신청이 도시계획시설결정이 정하는 기준에 부합하는지 여부를 판단하는 것으로 충분하며, 나아가 당해 사업 자체가 공익성을 가지는지 여부를 원점에서 비교 교량할 여지는 없다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 사업부지에 납골당을 설치하는 이 사건 도시계획의 결정에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 성남시의 봉안시설의 수, 인근지역의 납골당 시설 현황, 화장 및 납골봉안의 증가추세 등을 고려한 이익형량이 충분히 이루어졌고 그 결과 이 사건 사업을 시행할 공공의 필요성이 인정되었다고 볼 수 있다. 그리고 여기에 이 사건 사업으로 설치되는 납골당은 도시공동생활을 위해 필요한 기반시설인 보건위생시설로서, 이 사건 도시계획의 결정 이후 이 사건 처분이 이루어질 때까지 이 사건 사업의 공익성에 관하여 판단을 달리할 만한 중대한 사정변경이 생겼다고 볼 자료가 없는 점, 그 밖에 을 제17 내지 24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상만으로는 납골당 설치가 초래할 교통혼잡에 관한 피고의 주장사실을 그대로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 더해 보면, 국토계획법상 공익성이 있다고 인정된 이 사건 도시계획의 결정에 터잡아 이루어진 이 사건 원처분의 경우 이를 존속시킬 수 없는 중대한 공익상 필요가 인정된다고 할 수 없다.

4) 소결

이상에서 본 바를 종합하면, 처분사유 ㉮ 내지 ㉷ 가운데 이 사건 원처분의 취소사유로 삼을 수 있는 하자는 처분사유 ㉮ 내지 ㉱ 중 토지소유요건에 관한 부분(피고가 이와 실질적으로 동일한 처분사유라고 하는 처분사유 ㉵ 포함) 및 처분사유 ㉲에 불과하고, 그 나머지 처분사유들은 존재하지 아니하거나 적법한 취소사유가 되지 아니한다.

그리고 위와 같이 취소사유로 삼을 수 있는 하자들을 모아 보더라도, 이들을 사유로 이 사건 원처분을 취소할 공익상 필요는 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 기득권 침해 등의 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 원처분을 취소하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되지도 아니하므로, 결국 이 사건 원처분을 취소하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]

판사 장준현(재판장) 이영남 위지현