대법원 2012다33174 (2012.07.26)

【심급】

3심

【세목】

기타

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 ○○협회가 부담한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 등 참조).

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사··개발(이하 ‘··개발’이라 한다)은 피고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)에 이 사건 주상복합건물 137개 호실에 관한 담보신탁계약을 체결하고 피고 회사 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 신탁부동산 중의 하나인 이 사건 주상복합건물 630호(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 임대차계약을 체결할 권한이 없었는데, 공인중개사인 피고 남0천은 원고와··개발 사이의 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결을 중개하면서 위 담보신탁의 내용 및 효력에 관하여 성실·정확하게 설명할 의무를 다하지 아니하였고, 그 때문에 원고는··개발의 부도로 인하여 임대차보증금을 반환받지 못하고 이 사건 건물의 소유자인 피고 회사에 차임 상당 부당이득금을 지급하게 되는 등의 손해를 입었다고 판단하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부동산담보신탁의 법적 성격 및 임대차계약의 체결권한, 공인중개사의 과실과 거래당사자가 입은 손해 사이의 인과관계 등에 관하여 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 피고 남0천이 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)와 사이에 공제가입금액을 5,000만 원으로 정하여 피고 남0천이 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 피고 협회가 거래당사자에게 그 재산상 손해를 공제가입금액의 한도 내에서 보상하는 내용의 이 사건 공제계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고 협회의 공제약관 및 공제사업취급예규에서 ‘피고 협회의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 의미는 부동산중개행위로 인하여 발생한 공제사고 1건당 보상한도를 정한 것이지, 1인의 공제가입자에 관하여 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총 보상한도를 정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 피고 협회의 공제약관이 거래당사자에 대한 손해보상금액에 관하여 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공제사업자의 보상책임 한도에 관하여 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산지방법원 2012. 3. 28. 선고 2011나13705 판결】

【주문】 원고승소

1. 피고 남0천, ○○협회의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고 남0천, ○○협회가 부담한다.

【이유】

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지 : 피고 대한토지신탁 주식회사는 원고에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 예비적 청구취지 : 원고에게, 피고 대한토지신탁 주식회사, 피고 남0천, 피고 김관모는 연대하여 55,257,300원 및 그 중 50,000,000원에 대하여는 2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달일 다음날부터, 5,257,300원에 대하여는 2011. 4. 11.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 한국공인중개사협회는 위 피고들과 연대하여 위 돈 중 50,000,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 남0천, 한국공인중개사협회의 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 이 법원의 심판범위

가. 원고의 이 사건 주위적 청구는, 이 사건 임대차계약이 유효임을 전제로 피고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)에 대하여 임대차보증금의 반환을 구하는 것이고, 원고의 이 사건 예비적 청구는, 이 사건 임대차계약이 무효임을 전제로 피고 회사, 피고 남0천, 피고 김관모에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 한편, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)에 대하여 위 피고가 피고 남0천과 체결한 공제계약에 따른 손해배상을 구하는 것이다.

나. 원고의 이 사건 청구에 관하여 제1심 법원은 피고 회사에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하고, 피고 김관모에 대한 예비적 청구를 모두 인용하는 한편, 피고 남0천, 피고 협회에 대한 예비적 청구를 일부 인용하였는데, 이에 대하여 피고 남0천과 피고 협회만이 항소를 제기하였다.

다. 그런데, 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 이 사건 임대차계약의 효력 유무에 따라 택일적으로 인정되는 법률상 양립할 수 없는 청구이므로, 이 사건 소송은 이 사건 임대차계약이 유효임을 전제로 피고 회사에 대하여 임대차보증금의 지급을 구하는 주위적 청구와 이 사건 임대차계약이 무효임을 전제로 피고 남0천, 피고 협회, 피고 김관모에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 예비적 청구가 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있다고 보아야 한다.

라. 한편, 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 등 참조). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결).

위 법리에 비추어 볼 때, 피고 회사에 대한 이 사건 주위적 청구와 피고 남0천, 피고 협회, 피고 김관모에 대한 이 사건 예비적 청구는 이 사건 임대차계약의 효력 유무에 따라 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고 남0천, 피고 협회만이 제1심 판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 회사에 대한 주위적 청구 부분과 예비적 청구 부분 및 피고 남0천, 피고 협회, 피고 김관모에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 이 법원에 이심되어 그 심판대상이 된다고 보아야 한다.

2. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰거나 피고 협회가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 고쳐 쓰는 부분 제1심 판결문 제12면 제1행 내지 6행을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

"피고 남0천이 이 사건 임대차계약 체결을 중개할 당시 원고에게 부동산 중개인으로서의 설명의무를 위반하여 손해를 입혔고, 그 손해액은 38,680,110원 및 이에 대한 지연손해금인 사실, 피고 남0천이 2008. 5. 6. 피고 협회와 사이에 공제금액 5,000만 원으로 정하여 공제계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고 협회는 피고 남0천과 연대하여 원고에게 38,680,110원 및 이에 대하여 2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달일 다음날인 2009. 12. 24.부터 제1심 판결 선고일인 2011. 6. 8.까지는 피고 협회가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다."

나. 추가판단사항

(1) 이 사건 임대차계약이 유효하다는 주장에 관한 판단

피고 협회는,··개발과 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 신탁계약은 ‘담보신탁’으로서 특정 토지에 대한 건물신축 등의 사업시행을 위해 해당 토지 및 건축사업의 시행권 일체를 위탁하는 형태의 ‘소유권이전형신탁’과는 그 법률관계를 달리하고, 이 사건 신탁계약서 제9조 제1항에는 "위탁자는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산에 대한 실질적인 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 비용 일체를 부담한다."고 되어 있으므로,··개발에게 이 사건 임대차계약을 체결할 권한이 있다고 볼 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 신탁계약 당시··개발과 피고 회사 사이에 "임대차보증금에 대한 반환책임은··개발에 있고, 임차인은 이를 인지하고 대한토지신탁에 청구하지 못한다(특약사항 제4조 제3항)"라고 약정하였으므로, 피고 회사가··개발의 이 사건 임대차계약을 묵시적으로 승인하였다고 볼 것이어서, 이 사건 임대차계약은 유효하다는 취지로 주장한다.

그러나, 신탁법상의 신탁은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하고, 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 이 사건 신탁계약을 체결하면서 수탁자인 피고 회사가 위탁자인··개발과 사이에 "위탁자는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산에 대한 실질적인 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 비용 일체를 부담한다."고 특약하였다고 하더라도, 피고 회사는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 위와 같은 특약에 따른 제한을 부담할 뿐 제3자인 원고들에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있다 할 것이어서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 피고 협회의 위 주장은 이유 없다.

(2) 보상한도를 초과한 손해에 대하여는 지급의무가 없다는 주장에 관한 판단

피고 협회는, 피고 남0천과 체결한 공제계약에서 정한 공제금액 5,000만 원은 공제기간 내 발생한 공제사고에 따라 지급할 총 보상한도를 의미하는 것이므로, 공제가입기간 동안 피고 남0천이 발생시킨 다수의 공제사고로 인하여 발생한 손해가 공제금액의 한도를 초과하더라도 그 초과 부분에 해당하는 손해에 대해서까지 공제금을 지급할 의무는 없다는 취지로 주장한다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 피고 남0천은 공제금액을 5,000만 원으로 하여, 부동산 중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우, 피고 협회가 거래당사자에게 발생한 재산상 손해를 공제가입금액의 한도 내에서 보상하는 내용의 피고 협회의 공제에 가입하였는바, 피고 협회의 공제약관 및 공제사업취급예규에서 ‘피고 협회의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 의미는, 부동산중개행위로 인하여 발생한 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석될 뿐 1인의 공제가입자에 관하여 ‘공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총 보상한도’를 정한 것으로 볼 수는 없으므로(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 참조), 피고 협회의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 남0천, 피고 협회에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고 남0천, 피고 협회의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산지방법원 2011. 6. 8. 선고 2009가단116822 판결】

【주문】 원고승소

1. 원고에게,

가. 피고 김관모는 55,257,300원과 그 중 50,000,000원에 대하여 2010. 1. 5.부터, 5,257,300원에 대하여 2011. 4. 14.부터 각 갚는 날까지 연 20%의 돈을 지급하고,

나. 피고 남0천, 피고 ○○협회는 연대하여 피고 김관모와 각자 위 가항 기재 돈 중 38,680,110원과 이에 대하여 2009. 12. 24.부터 2011. 6. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 대한토지신탁 주식회사에 대한 주위적, 예비적 청구와 피고 남0천, 피고 ○○협회에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 대한토지신탁 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 남0천, 피고 ○○협회 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가 부담하고, 나머지는 위 피고들이 부담하며, 원고와 피고 김관모 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【이유】

1. 기초사실

가. 주식회사··개발(이하··개발이라 한다)은 2005. 12. 30. 피고 대한토지신탁 주식회사(이하 피고 회사라 한다)와 부산 ○○구 ○○동 683-11 서면쌍용플래티넘 137채에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 회사에 신탁계약(신탁원부 제2354호)을 원인으로 하여 부산지방법원 ○○등기소 제89401호로 소유권이전등기를 넘겨주었으며, 그 신탁원부를 공시하였다.

나. 이 사건 신탁계약의 주요내용은 다음과 같다.

제1조 신탁목적

이 신탁은 신탁부동산의 소유권관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전관리하고 채무불이행시 환가 정산하는데 그 목적이 있다.

제5조 신탁의 수익

신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 기타 이에 준하는 것으로 한다.

제9조 신탁부동산의 보전관리 등

① 위탁자는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산에 대한 실질적인 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 비용 일체를 부담한다.

② 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다.

④ 위탁자는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 수탁자의 재산관리행위를 용인하여야 한다.

제10조 임대차 등

① 위탁자는 신탁계약 이전의 임차인과 수탁자간 임대차계약의 임대인 명의를 수탁자로 갱신하는 등 임대차계약을 변경하는 데 협조하여야 한다.

② 제1항의 임대차 변경 계약이 있은 후에도 임대보증금 외에 임차인이 위탁자에게 지급하는 월차임이 있는 때에는 그 차임은 위탁자가 계속 수납한다.

③ 신탁기간 중 임대차계약기간 만료 도래 또는 임대차계약을 해지하는 경우 이에 따른 임대보증금 등은 위탁자가 부담하며, 새로운 임대차계약은 수탁자 명의로 행한다.

④ 제3항의 규정에 불구하고 위탁자가 임의로 체결한 임대차계약은 이로써 수탁자에게 그 효력을 주장하지 못한다.

특약사항

위탁자 겸 원본수익자인··개발㈜ 대표이사 김관모(이하 "갑"이라 함)와 수탁자인 대한토지신탁(주) 대표이사 김재희(이하 "을"이라 함)는 (주)교원나라상호저축은행(이하 "병"이라 함)을 제1순위 우선수익자로, 군인공제회(이하 "정"이라 함)를 제2순위 우선수익자로 지정하고 본 계약과 관련하여 다음과 같이 특약한다.

제4조 처분방법

③ ‘甲’은 분양계약서 상에 아래 내용을 명기하여야 한다.

대한토지신탁(주)는 동사업의 자금관리를 대리하는 회사로서 분양(임대차)계약에 대한 권리와 의무는 매수인(임차인)과 매도인(임대인)에게 있으며, 임차보증금에 대한 책임은··개발(주)에 있고, 임차인은 이를 인지하고 대한토지신탁(주)에 청구하지 못한다.

⑦ 임대차 계약 시, 임대차계약서(안)은 ‘을’과 사전 협의하여야 하며, ‘을’은 임대차계약상 수탁자로서 날인하되, 임대차계약상의 권리의무는 ‘갑’에게 있음을 명시하여야 한다.

다. 원고는 2008. 5. 31. 피고 남0천의 중개로··개발로부터 서면쌍용플래티넘 630호를 보증금 4,500만 원, 기간 1년으로 정하여 임차하였다.

라. 피고 남0천은 공인중개사로서 2008. 5. 6. 공제기간 2008. 5. 6.부터 2009. 5. 5.까지, 공제금액 5,000만 원으로 하여 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 피고 ○○협회가 거래당사자에게 발생한 재산상 손해를 공제금액의 한도 내에서 보상하여 주기로 하는 내용의 공제계약을 피고 협회와 체결하였다.

마. 원고가 임차 건물에 입주하여 거주하던 중 2008. 7. 2.··개발이 부도가 났고, 피고 회사는 같은 날 원고에게 임차 건물의 명도를 요구하는 내용증명을 발송한 후 2009. 3.경 원고를 상대로 임차 건물의 명도 및 부당이득반환을 청구하는 소를 제기하였다.

바. 원고는 2010. 6. 20. 피고 회사에 임차 건물을 인도하고, 2011. 3. 25. 부당이득금으로 10,257,300원을 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 14, 15호증의 각 기재.

2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

가.··개발에 임대차계약 체결권한이 있다는 주장

원고는, 신탁계약 제1조, 제5조, 제9조 제1항, 특약사항 제4조 제3항, 제7항 규정에 비추어··개발이 신탁부동산에 관하여 관리행위로서 피고 회사의 승낙 없이 자신의 명의로 임대차계약을 체결할 권한이 있고, 또는 신탁계약 제9조 제2항에 규정된 피고 회사의 승낙요건은··개발의 임대권한에 대한 내부적인 제한에 불과하여 피고 회사가 이에 대하여 선의인 원고에게 대항할 수 없으며, 나아가··개발의 이러한 임대차계약 체결 행위를 알고서도 묵인하는 등 원고와의 임대차계약을 피고 회사가 승낙하였으므로, 결국 위 임대차계약은 유효하고, 피고 회사는 원고에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 부동산 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 가지며, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담한다. 따라서, 원고가 피고 회사에··개발과 체결한 임대차계약의 효력을 주장하려면 신탁계약 제9조 제2항에 따라 피고 회사의 사전승낙을 받아 계약을 체결하였어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 원고가 임대차계약 체결에 피고 회사의 승낙이 필요한지 또는 신탁계약이 존재하였는지에 관하여 알지 못하였다고 하더라도 임대차계약의 효력을 달리 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 대리 또는 표현대리 주장

원고는, 신탁계약 제5조, 제9조 제2항, 특약사항 제4조 제7항 규정에 비추어 보면 이 사건 신탁계약은 신탁재산에 관하여 임대차계약이 이루어짐을 전제로 하고 있으므로, 신탁계약 제9조 제1항에 규정된 일체의 관리행위에는··개발이 피고 회사를 대리하여 임대차계약을 체결할 권한이 포함되어 있다고 해석되고, 또는··개발이 그 대리권을 남용하여 원고와 임대차계약을 체결한 것이거나 피고 회사가··개발에 대리권을 수여하였음을 원고에게 표시하였거나··개발이 위 대리권의 범위를 넘어서 원고와 임대차계약을 체결한 것이어서, 선의이고 무과실인 원고와··개발 사이에 체결된 임대차계약은 대리권의 범위 내에 있거나 표현대리의 법리에 의하여 유효하므로, 피고 회사는 원고에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 대리인이 본인을 대리하여 행위를 함에 있어서는 본인과 대리인을 명시적, 묵시적으로 표시하여야 하고, 표현대리가 성립하기 위해서도 표현대리인이 대리관계를 현명하거나 대리의사를 가지고 법률행위를 하여야 하는 것인바,··개발이 원고와 위 각 임대차계약을 체결하면서 피고 회사를 대리하여 행위한다는 표시를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

다. 무권대리 또는 무권리자 행위 추인 주장

원고는,··개발이 임대권한이나 대리권 없이 원고와 임대차계약을 체결하였더라도, 피고 회사가 이러한 권한 없는 처분행위 또는 무권대리행위를 추인하였으므로, 이 사건 임대차계약의 효력은 피고 회사에 미친다고 주장한다.

살피건대, 피고 회사가··개발과 원고 사이의 임대차계약을 추인하였다고 보려면 피고 회사가 임대차계약 체결사실을 알고서 그에 따른 임대차보증금 반환채무 등이 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것인데, 갑 6호증 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 불법행위 성립여부

원고는,··개발이 무단으로 원고와 임대차계약을 체결하였음을 알았거나 알 수 있었음에도 피고 회사가 현장 실사와 확인을 게을리 하는 등으로 이를 용인하거나 방치함으로써 이 사건 신탁계약의 수탁자로서 신탁부동산을 관리하여야 할 의무를 위반하여 원고로 하여금 임대차보증금 상당의 손해를 입게 하였는바, 피고 회사는 원고에게 불법행위책임을 부담한다고 주장한다.

살피건대,··개발이 승낙 없이 무단으로 임대차계약을 체결하는 것에 대하여 피고 회사가 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하고, 부동산담보신탁에서 수탁자는 우선수익자의 채권확보를 위하여 신탁부동산을 보전, 관리하는 것이 주된 것이므로··개발이 무단으로 임대차계약을 체결하는 것을 일일이 감시하고 예방 및 제지 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 피고 김관모에 대한 청구에 관한 판단

가. 인정사실

1) 피고 김관모는··개발의 대표이사였던 자로··개발을 대표하여 2005. 12. 30. 피고 회사와 이 사건 신탁계약을 체결하였는데, 위 신탁계약에 의하면 피고 회사로부터 승낙을 받아야 이 사건 건물을 임대할 수 있음에도 피고 회사로부터 승낙을 받지 않고, 2008. 5. 31. 원고에게 서면쌍용플래티넘 630호를 보증금 4,500만 원, 기간 1년으로 정하여 임대하였다.

2) 원고는 2010. 6. 20. 피고 회사에 임차 건물을 인도하고, 2011. 3. 25. 부당이득금으로 10,257,300원을 지급하였다.

[인정근거] 민사소송법 제208조 제3항 제2호(자백간주)

나. 판단

피고 김관모는 고의에 의한 불법행위로 원고에게 손해를 가하였고, 그 손해액은 원고가 지급한 보증금과 원고가 건물의 점유·사용으로 피고 회사에 지급한 임료 상당의 부당이득금이다.

피고 김관모는 원고에게 55,257,300원(보증금과 부당이득금의 합)과 원고가 구하는 바에 따라 그 중 50,000,000원에 대하여 2010. 1. 5.(2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달 다음날)부터, 나머지 5,257,300원에 대하여 2011. 4. 14.(2011. 4. 11.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달 다음날)부터 각 갚는 날까지 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고 남0천에 대한 청구에 관한 판단

가. 부동산 중개인의 주의의무

부동산 중개인은 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있고, 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항).

따라서 피고 남0천은 중개 당시 원고에게 부동산 신탁 사실과 신탁에 따른 권리관계의 내용인 건물 소유권이 대내외적으로 피고 회사에 귀속하고, 임차보증금은 피고 회사에 지급되어 우선 수익자들의 채무상환에 사용되며, 피고 회사의 승낙이 없이 체결된 임대차계약은 피고 회사에 대하여 효력이 없다는 점을 성실·정확하게 설명하여야 할 주의의무가 있다.

나. 이 사건 임대차계약의 효력 관련 주장

피고 남0천은, 이 사건 임대차계약이 피고 회사에 대하여 유효하다는 근거로 내세운 원고 주장과 동일한 내용으로 임대차계약이 유효하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 임대차계약이 유효하다는 주장은 모두 이유 없다.

다. 피고 남0천의 주의의무 위반

이 사건 임대차계약서에 특약사항으로 등기부등본을 확인하였다는 내용과 소유권이 이전될 때까지 원고가 전입신고와 확정일자를 받지 않는다고 정한 사실이 인정되므로(갑1), 계약 당시 원고가 등기부등본을 확인하였음을 알 수 있다. 그러나 등기부등본으로 소유권이 피고 회사에 있다고 확인한 사항만으로 원고가 신탁관계에 따른 법률효과까지 피고 남0천으로부터 모두 설명을 들었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 오히려 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있고, 이를 종합하면 피고 남0천이 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 원고에게 부동산 중개인으로서의 설명의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.

○ 피고 남0천은 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 원고에게 이 사건 건물의 소유자는··개발이고 등기부상 피고 회사 앞으로 담보신탁을 해 둔 것에 불과하여 임대권한은··개발에게 있고 위 신탁은 임차인들의 임대보증금을 더욱 확실히 보장하기 위하여 설정된 것이라고 설명하였을 뿐, 피고 회사의 승낙을 받지 아니하여 피고 회사에 대하여 임대차계약의 효력이 미치지 않는다는 사정을 알려주지 않았다.

○ 이 사건 임대차계약의 계약서에 이 사건 건물의 소유자인 피고 회사가 아닌··개발이 임대인으로 기재되어 있고 이 사건 신탁계약에 따른 권리관계는 전혀 기재되어 있지 않다.

○ 피고 남0천은 이 사건 임대차계약을 중개하면서 피고 회사에 이 사건 신탁계약과 관련된 권리관계를 문의하여 확인하지 않았다.

라. 손해배상책임과 그 제한

피고 남0천은 부동산 중개업자로서 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 위 의무는 앞서 본 피고 김관모의 손해배상의무와 부진정연대채무관계에 있다.

한편, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고도 등기부등본에 기재된 신탁관계에 관하여 그 의미를 확인하는 등 신중하게 계약을 체결할 필요가 있었다고 할 것인데, 이를 소홀히 한 잘못이 있으므로 이를 참작하여 피고 남0천의 책임을 70%로 제한한다.

마. 손해배상액

원고가 입은 손해액은 원고가 지급한 임차보증금과 원고가 임차 건물을 점유·사용함으로 인하여 피고 회사에 부당이득으로 반환한 금액 상당이다.

따라서, 피고 남0천은 피고 김관모와 각자 원고에게 38,680,110원(보증금과 부당이득금의 합 55,257,300원의 70%)과 이에 대하여 2009. 12. 24.(2009. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 송달 다음날)부터 2011. 6. 8.(판결 선고일)까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 피고 협회에 대한 청구에 관한 판단

피고 남0천이 부동산 중개인으로서의 설명의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔고, 그 손해액은 38,680,110원과 지연손해금이며, 피고 남0천은 피고 협회와 공제금액 5,000만 원의 공제계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고 협회는 피고 남0천과 연대하여 원고에게 38,680,110원과 이에 대하여 2009. 12. 24.부터 2011. 6. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

원고의 피고 회사에 대한 주위적, 예비적 청구는 이유 없으므로 모두 기각하고, 원고의 피고 남0천, ○○협회에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 김관모에 대한 청구는 이유 있어 인용한다.