서울고등법원 2012노3937 (2013.04.25)

【피 고 인】

【항 소 인】

【검 사】 황진아(기소), 이용주(공판)

【변 호 인】 법무법인 율가 담당변호사 이태형

【원심판결】 수원지방법원 평택지원 2012. 10. 31. 선고 2011고합149 판결

【주 문】

피고인 1과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

원심이 선고한 형(징역 2년에 집행유예 3년, 벌금 1억 2,000만 원)은 지나치게 무거워 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인 내지 법리오해(피고인 1에 대한 이유무죄부분)

특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제8조의2는 조세범처벌법 제10조 제3항 범죄의 위반금액이 30억 원 또는 50억 원 이상인 경우를 가중처벌하기 위한 규정이고, 위와 같이 위반금액이 30억 원 이상인 경우는 대부분 1회적 범행이 아니라 수회에 걸쳐 조직적으로 이루어지는 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 그 목적을 인정할 수 있어 ‘영리의 목적으로’라고 규정한 것이다. 피고인은 실제로 사업을 영위할 목적 없이 단지 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)로 하여금 매입세액을 공제받게 하거나 부가가치세를 환급받도록 하고, 자신은 부가가치세를 납부하지 않은 채 잠적하는 것을 목적으로 설립된 이른바 ‘폭탄업체’를 통해 부당하게 세금을 탈루하는 방식으로 이익을 취득하여 영업을 하려는 것이었으므로, 피고인의 이 사건 범행에는 ‘영리의 목적’이 당연히 인정되어야 한다. 그럼에도, 원심은 ‘영리의 목적’을 부당하게 축소 해석하여 피고인에게 ‘영리의 목적’이 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못을 범하였다.

(2) 법리오해(피고인 2, 3에 대한 공소기각부분)

특가법 제8조의2는 같은 법 제8조와 같이 조세범처벌법상 범죄를 가중처벌하기 위한 특별가중구성요건을 규정한 것이고, 위와 같이 가중처벌하는 취지상 특가법 제16조에 규정된 고소 또는 고발 없이 공소를 제기할 수 있는 제8조의 죄에는 제8조의2의 죄도 포함된다고 해석함이 타당하다. 그럼에도 원심은 특가법 제16조의 규정을 부당하게 축소 해석하여 피고인 2, 3에 대한 세무관서의 고발이 없다고 보아 각 공소를 기각하는 판결을 선고하는 잘못을 범하였다.

(3) 양형부당(피고인 1에 대한 유죄부분)

피고인 1에 대한 원심의 형은 지나치게 가벼워 부당하다.

2. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인 1에 대한 이유무죄부분

(1) 이 부분 공소사실의 요지

검사는 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실과 관련하여, 피고인에게 ‘영리의 목적’이 있었고, 허위 기재 공급가액 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만에 해당한다는 이유로, 원심 판시 각 행위를 포괄일죄로 보고, 특가법 제8조의2 제1항 제2호, 제2항을 적용하여 기소하였다.

(2) 원심의 판단

(가) 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하는 것이기는 하나(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조), 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호에 규정된 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출행위에는 거의 대부분 매입세액 공제 또는 부가가치세 부당환급 등의 목적(이하 ‘탈세 목적’이라 한다)이 내포되어 있는바, 위 특가법상 ‘영리의 목적’에 탈세 목적도 포함되는 것으로 해석하면, 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호의 구성요건이 충족되면 거의 예외 없이 위 특가법상의 ‘영리의 목적’이 인정되어 특가법에서 조세범처벌법에 대하여 특별히 초과주관적 구성요건요소로 규정한 ‘영리의 목적’이라는 요건이 사실상 사문화되는 결과를 초래하게 되는 점 및 탈세의 목적으로 허위로 매입처별 세금계산서합계표를 기재하여 제출하는 행위는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 방법’의 하나로서 조세포탈의 직접적인 수단일 뿐만 아니라 그에 수반하여 행하여지는 것이므로, 특가법 제8조의2 제1항과 조세포탈에 관한 가중처벌 조항인 특가법 제8조 제1항 사이에 위법성 평가가 중첩되는 부분이 생겨 양 규정의 관계가 모호해질 수도 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 허위로 매입처별 세금계산서합계표를 작성하여 제출하는 이유가 오로지 탈세 목적에만 있을 뿐 그 이외의 직·간접적 경제적 이익을 취득할 목적은 없는 경우에는 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’에 해당하지 않는다고 제한적으로 해석함이 상당하다.

(나) 위 법리에 기초하여 보건대, 피고인이 공소외 1 회사를 위한 탈세의 목적으로 원심 판시 각 행위를 하였음은 인정되지만, 피고인이 그 이외의 다른 직·간접적 경제적 이익을 취득할 목적이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인에게 원심 판시 각 행위 당시 ‘영리의 목적’이 있었다고 볼 수는 없다.

(2) 당심의 판단

(가) 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하기는 하나, 한편 조세범처벌법 제10조 제3항에 규정된 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출행위는 일반적으로 탈세 또는 세금 부당환급 등의 목적을 내포하고 있는 점 및 조세범처벌법 제10조 제3항과 특가법 제8조의2 제1항의 제정 취지, 규정 형식, 성격 등을 종합적으로 고려하면, 매입처별 세금계산서합계표를 허위로 작성하여 제출하는 목적이 오로지 탈세 또는 세금 부당환급에 있을 뿐 그 이외의 직·간접적 경제적 이익은 취득할 목적이 없는 경우에는 특가법 제8조의2 제1항의 영리의 목적에 해당하지 않는다고 제한적으로 해석함이 상당하다.

(나) 살피건대, 원심에 제출된 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인이 공소외 1 회사를 위한 탈세 목적으로 각 허위 매입처별 세금계산서합계표를 세무서에 제출한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 탈세 목적 이외에 다른 직·간접적 경제적 이익을 취득할 목적이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없어, 피고인에게 ‘영리의 목적’이 있었다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인 2, 3에 대한 공소기각부분

(1) 살피건대, ① 조세범처벌법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장(이하 ‘국세청장 등’이라 한다)의 고발이 없으면 검사가 공소를 제기할 수 없는데(조세범처벌법 제21조), 특가법 제8조는 조세범처벌법 제3조 제1항, 제4조, 제5조의 죄 중 포탈세액 등이 연간 5억 원 이상인 경우를, 특가법 제8조의2는 조세범처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄 중 영리 목적 행위로서 공급가액 등의 합계액이 30억 원 이상인 경우를 각 가중처벌하면서, 특가법 제16조는 예외적으로 고소 또는 고발이 없는 경우에도 공소를 제기할 수 있는 범죄로서 특가법 제8조의 죄만 규정할 뿐 특가법 제8조의2의 죄는 규정하지 않고 있는 점, ② 특가법 제8조의2는 조세범처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄 중 영리 목적이 있고 공급가액 등의 합계액이 일정 금액 이상인 경우를 대상으로 한 것으로서 조세범처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄와 그 보호법익 및 행위태양이 동일하여 별개의 구성요건을 신설한 것이 아니므로 특가법에서 소추에 관한 특례 규정을 별도로 두지 않은 이상 여전히 공소 제기에 고소 또는 고발이 필요한 것으로 해석하는 것이 타당한 점, ③ 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서, 이는 죄형법정주의에 위반하게 되는 것이고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 소추조건에 관하여도 그대로 적용되어야 할 것으로, 특가법 제16조에서 소추에 관한 특례로 명시적 규정을 두고 있지 않은 이상 특가법 제8조의2의 죄에 대해서까지 소추에 관한 특례가 적용되는 것으로 해석한다면 이는 국세청장 등의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없는 점 등을 종합해 보면, 특가법 제8조의2의 죄는 국세청장 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄로 봄이 타당하다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도10677 판결 등 참조).

(2) 따라서, 피고인 2, 3에 대하여도 국세청장 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 1이 당심에 이르러 이 사건 범행을 자백하며 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력도 없는 점 등 피고인에게 참작할 만한 정상이 있기는 하다.

그러나, 피고인은 공동피고인 2, 3 등에게 지시하여 제3자의 명의를 빌려 이른바 ‘폭탄업체’를 설립하도록 하여 지능적·조직적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 세무서에 제출한 허위 매입처별 세금계산서합계표의 공급가액 합계액이 약 35억 원에 이르는 등 그 죄질이 무거운 점, 피고인은 수사 과정에서도 공동피고인들을 통하여 명의대여자에게 허위의 진술을 하도록 지시하였던 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 원심의 형량은 앞서 본 여러 정상을 충분히 고려하여 결정된 것으로 보이고, 당심에 이르러 원심과 형을 달리할 만한 특별한 사정변경도 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인 1과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 이주영 김형석