대법원 2013도7876 (2013.09.26)

【피 고 인】

【상 고 인】

【변 호 인】 변호사 김한길 외 2인

【원심판결】 서울고법 2013. 6. 14. 선고 2013노964 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 사기의 점에 대한 법리오해 등의 주장에 대하여

(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 실제로 ○○○○당 내에 △△△△△의 네티즌 몫 비례대표 자리라는 것이 별도로 존재하지 않았음에도 피고인 1이 공소외인 의원을 사칭하여 비례대표 순번을 확정짓는 문자메시지를 발송함으로써 피고인 4로 하여금 선거홍보사업에 12억 원을 투자하면 당선 가능한 ○○○○당 비례대표 순번을 얻을 수 있을 것이라고 기망하여 피고인 4를 착오에 빠지게 하였고, 그 기망행위와 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정되고, (나) 또한 피고인 1에게 향후에 선거홍보사업 수익금으로 위 투자금을 반환할 여력이 있었다고 보기 어려우며, 피고인 4는 비례대표 후보자로 공천을 받는 것뿐만 아니라 투자원금까지 보장되어 손해는 보지 않겠다는 생각에 투자금을 제공하였으므로 선거홍보사업에 관한 기망행위와 그에 의한 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정된다고 보아, (다) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 처분행위 사이의 인과관계, 편취 범의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(2) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심에서 이루어진 공소장변경은 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄에 관하여 각 투자금을 제공받는 금융이익을 수수함과 동시에 위 금융이익 상당의 정치자금을 기부받았다는 취지의 예비적 공소사실을 추가하였을 뿐, 사기의 점에 관하여는 공소장이 변경되지 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 사기의 점에 대하여 공소장 변경으로 인하여 방어권 행사에 불이익을 입었다는 주장 부분은 받아들일 수 없다. 그리고 위 법리와 이 사건 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 위와 같은 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 이루어진 것으로서, 그것이 시기에 늦은 공격방법으로 위법하다거나 피고인 1의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 염려가 있다고 인정될 정도는 아니므로, 원심이 위 공소장변경을 허가한 것에 상고이유 주장과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

나. 공직선거법위반의 점에 대하여

기록에 의하면 피고인 1은 제1심판결 중 공직선거법위반의 점에 대하여 항소하면서 그에 대한 항소이유로 양형부당 주장만을 하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 공직선거법위반의 점에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

다. 양형부당의 점에 대하여

원심이 양형 사유로 삼은 사정들에 대하여 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 주장은 양형부당의 주장에 해당한다.

그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장을 비롯하여 원심의 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 피고인 1에게 10억 8,764만 원의 투자금을 제공하였다고 인정할 수 있고 후보자 추천과 관련하여 위 투자금이 이미 지급된 이상 피고인 1이 그 중 일부를 반환했다고 하더라도 이는 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 공제하여야 할 것은 아니라고 판단하여, 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인 2의 후보자 추천 관련 재산상 이익 제공의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 피고인 3의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 누구든지 정당의 후보자추천 관련 금품을 수수하지 못하도록 금지한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 관하여 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결). 또한 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거법상 공천 관련 금품 수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 참조).

나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 3과 피고인 1 사이에 수수된 돈은 ○○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받기 위한 명목으로 수수된 것으로서 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련되고, (2) 피고인 3이 위 돈을 제공하는 과정에서 피고인 1에게 기망당하여 의사결정에 어느 정도 하자가 있었더라도 후보자 추천 관련성이 인정되는 이상 피고인 3의 이러한 행위는 위 공직선거법 규정 위반죄에 해당하며, (3) 피고인 1이 △△△△△ 및 □□네트워크 등 인터넷 언론 매체의 운영자로서 피고인 3에게 ○○○○당 비례대표 국회의원으로 공천받게 해 주겠다고 하여 투자금을 받게 된 것이고 그 돈이 □□네트워크 명의의 계좌로 입금되었을 뿐이므로, 피고인 1이 이 사건 위 공직선거법 규정 위반행위의 주체가 된다고 보아, (4) 이를 다투는 피고인 3의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 위 공직선거법 규정 위반의 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정 위반죄의 주체와 구성요건 및 사기죄와의 관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 공직선거법위반의 점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들 사이에 실제로 투자계약이 체결되었고 투자 원금은 비례대표 후보자 공천과 관련 없이 반환이 예정되어 있었다고 판단한 제1심판결이 옳고, 이 사건 위 공직선거법 규정 위반 행위로 얻은 재산상 이익은 이들 돈을 투자받아 사용할 수 있는 금융이익일 뿐이고 그 투자금 전체가 아니라고 판단하여, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 그 투자금 전체의 금품 제공을 이유로 한 피고인들의 이 사건 각 공직선거법위반의 주위적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정에서 정한 금품 및 재산상의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 정치자금법위반의 점에 대하여

(1) 정치자금법 제45조 제1항은 위 법이 정하지 아니한 방법으로 ‘정치자금'을 기부하거나 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 ‘정치자금’을 기부하거나 받을 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금'을 정의하면서 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 금전이 수수되었다 하여도 그것이 정치활동을 위하여 제공된 것이 아니라면, 같은 법 제45조 제1항 위반죄가 될 수 없다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2222 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 피고인 1은 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 구체적 예시들에 해당하지 않고, 피고인 1이 ○○○○당 당원으로서 외부적으로 지지층 유지에 기여하고 정당 내부의 선거운동을 지원한 사정만으로는 피고인 1이 ‘정당이나 공직선거와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람’에 해당한다고 인정하기에 부족하고, (나) 피고인 1이 피고인 2, 3, 4로부터 자신의 선거홍보사업에 대한 투자금을 받았으나, 위 투자금을 정당 또는 선거 관련 정치활동에 사용할 의사로 받았다고 볼 수도 없으므로, 위 돈이 ‘정치활동을 위한 자금’에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하여, (다) 이를 다투는 검사의 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인들의 이 사건 각 정치자금법위반의 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

(3) 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영