대법원 2011다67699 (2013.12.26)

【원고, 피상고인 겸 상고인】

【피고, 상고인 겸 피상고인】

【원심판결】 서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010나94054 판결

【주 문】

원심판결 중 정산금 청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 쌍방의 각 상고이유보충서들의 각 기재는 각기 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

(1) 조합관계에서 일부 조합원이 탈퇴하는 경우 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 민법 제719조 제1항에 따라 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴 당시라고 보아야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).

그리고 영업권은 사업체가 동종 기업의 정상이익률을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것이므로, 이와 같은 영업권을 가지는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에는 당연히 그 부분에 대한 대가가 수수될 것이 예상된다. 따라서 영업권을 가지는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 그 사업체에 대한 지분을 평가할 때는 당연히 그 영업권을 포함하여 평가하여야 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).

한편 영리를 목적으로 이익을 추구하는 조합의 재산(영업권 포함)을 평가하는 경우에도 조합의 성질에 반하지 아니하는 범위에서 비상장법인의 주식가치 평가방법을 준용할 수 있다 할 것이고, 이 경우 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 조합재산가치를 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 조합의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다18962 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고와 피고들이 1990년 5월경 이 사건 동업계약을 체결하고 조합을 구성하여 대장항문질환의 치료 등을 전문으로 하는 ‘○○병원’(당초 명칭은 ‘△△외과’이었다)을 공동으로 운영하여 온 사실, 원고는 2005. 11. 30. 피고들과 ○○병원을 공동으로 운영하는 동업관계에서 탈퇴하고 인근 지역에서 동종 업종의 ‘□□병원’을 개원하여 운영하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2005. 11. 30. 조합에서 탈퇴하였으므로 피고들은 민법 제719조 제1항에 따라 원고의 탈퇴 당시의 조합재산인 ○○병원의 재산가액 중 원고의 지분 1/3 상당액을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 보고, 그중 영업권의 가치를 평가하면서 그 판시와 같은 이유로 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 영업권 가치를 산정하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업권 평가방법에 관한 법리오해나 그에 관한 채증법칙위반 등의 위법이 없다.

피고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결이 조합에서 탈퇴한 조합원과 남은 조합원 사이에 조합지분을 계산함에 있어 「상속세 및 증여세법」상의 영업권 평가방법을 조합자산에 포함된 영업권을 평가하는 원칙적인 방법으로 채택하였다고 보이지 아니하므로, 수익가치법인 현금흐름할인법을 사용하여 ○○병원의 영업권 가치를 평가한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대법원판례 위반의 위법도 없다.

(3) 원심이 2005. 11. 30.을 기준으로 ○○병원의 영업권 가치를 평가하면서 미래의 잉여현금흐름을 현재가치로 할인하는 현금흐름할인법을 채택하였거나 현금흐름할인법을 적용하면서 원고의 조합 탈퇴 후인 2006년, 2007년, 2008년의 ○○병원 실제 매출액 수치 등을 이용하였더라도, 이는 2005. 11. 30.을 기준으로 한 ○○병원의 정확한 영업권 가치를 평가하기 위한 하나의 방법에 불과하고 원심은 원고의 조합 탈퇴 후 ○○병원의 신규 진료부문으로 생긴 효과 등을 배제하였으므로, 원심이 원고의 조합 탈퇴 후 사정을 반영하였기 때문에 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 상고이유의 주장과 같은 탈퇴조합원의 지분평가 기준시점에 관한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

(1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ○○병원은 1990년 5월경 원고와 피고들에 의하여 △△외과로 개원한 이래 계속적인 성장을 통하여 원고가 조합을 탈퇴한 2005. 11. 30. 무렵에는 대장항문질환 분야에서 상당한 명성을 유지하고 있는 병원으로서 현재와 같은 외형을 갖추게 되었고, 원고의 탈퇴 당시 20명 이상의 의사를 포함하여 직원이 170여 명에 이르며, 원고의 탈퇴 후에도 매년 200억 원 이상의 매출과 50억 원 이상의 영업이익을 달성하고 있고, ‘○○병원’이 독자적인 상표로서의 가치를 가지고 있는 등 단순한 개인병원처럼 의사 개인의 능력으로 창출된 수익으로 보기에는 이미 발생한 이익의 규모가 큰 사실을 인정할 수 있으며, 일반적으로 병원의 경우 명성, 기술, 노하우 등 무형자산의 비중이 클 뿐만 아니라 그동안 투자된 의료장비 등 유형자산에 의한 수익이 계속적으로 창출되는 특징이 있는 점 등을 고려하면, ○○병원은 원·피고들 3명 중 1명의 탈퇴 등으로 크게 영향을 받지 아니할 것으로 판단되는 수익을 가진 시스템(이하 ‘○○병원시스템’이라 한다)을 갖추고 있고 이와 같은 시스템을 통하여 영업권에 해당하는 초과수익을 얻고 있으며, 이러한 영업권이 거래의 객체가 될 경우 당연히 그 부분에 대한 대가가 수수될 것임을 예상할 수 있으므로 원고의 조합 지분을 산정함에 있어서도 이와 같은 영업권이 당연히 고려되어야 한다고 본 다음, 2005. 11. 30.을 기준으로 현금흐름할인법에 따라 그 판시와 같은 이유로 할인율 10.03%를 적용하여 산정한 ○○병원의 영업권 가치가 30,567,835,968원이므로 피고들은 그중 원고의 지분 1/3에 해당하는 금액을 원고에게 정산금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 원고가 조합을 탈퇴한 후의 ○○병원의 매출과 영업이익은 잔존 조합원들인 피고들이 직접 창출한 부분과 원·피고들이 1990년 5월경부터 2005. 11. 30.까지 15년 6개월간 동업하여 만들어 온 ○○병원시스템(○○병원이 가지고 있는 비계약적 고객관계, 브랜드, 인적자원 등이 포함된다)으로부터 창출되는 부분으로 이루어진다고 볼 수 있다. 원심이 채택한 제1심 감정결과는 원고가 조합을 탈퇴한 후 ○○병원의 전체 잉여현금흐름에서 피고들이 직접 창출한 잉여현금흐름을 차감하여 ○○병원시스템이 창출하는 잉여현금흐름을 산정한 다음 여기에 할인율을 적용하여 ○○병원시스템의 초과수익력, 즉 영업권의 가치를 산정한 것임을 알 수 있다.

따라서 원고가 조합을 탈퇴한 후의 ○○병원 영업이익은 오로지 피고들이 직접 창출한 것일 뿐 그 영업이익 창출에 원고와 피고들이 동업하여 만들어 온 ○○병원시스템이 전혀 기여하지 아니하였으므로 원고가 조합 탈퇴 이후의 ○○병원 영업이익 중 일부를 정산금 명목으로 구할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 제1심 감정결과는 원고의 동업관계 탈퇴 후인 2006년부터 2008년까지의 실제 매출액과 영업수익을 ○○병원의 영업권 가치 산정의 기초로 삼은 것으로서 여기에 원고의 탈퇴로 발생하는 ○○병원의 영업권 가치 변동이 반영되지 아니하였다고 보기 어렵다.

따라서 이와 달리 제1심 감정결과에 조합원 3명 중 1명인 원고의 탈퇴로 인한 영업권 가치 감소가 전혀 고려되지 아니하였음을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

(4) 그러나 원심이 제1심 감정결과에 따라 ○○병원시스템의 초과수익력이 2005. 12. 1.부터 원고가 외과의사로서의 정년인 만 65세가 되는 2020. 12. 31.까지 15년 1개월 동안 지속됨을 전제로 ○○병원의 영업권 가치를 평가한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 비추어 살펴보면 원고와 피고들이 ○○병원시스템의 초과수익력 지속기간을 외과의사의 정년까지 보기로 합의하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, ○○병원시스템의 초과수익력 지속기간은 그 시스템의 내용과 구성, ○○병원의 영업환경과 환자 추이 및 경영 성과, ○○병원의 인적·물적 설비와 진료부문의 변화, 동종 의료업계의 현황과 경쟁 구도 및 향후 수익성 등 초과수익력에 영향을 미치는 여러 가지 사정을 종합하여 정하여야 하는 것이지, 단순히 외과의사의 정년을 기준으로 정할 것은 아니다.

그럼에도 원심은 뚜렷한 근거 없이 ○○병원시스템의 초과수익력이 원고가 외과의사로서의 정년이 되는 때까지 지속됨을 전제로 한 제1심 감정결과에 따라 ○○병원의 영업권 가치를 평가하였으므로, 이러한 원심판결에는 영업권의 초과수익력 지속기간에 관한 법리를 오해하여 잘못된 감정결과를 그대로 채택함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 할인율 등에 관한 상고이유에 대하여

원심은 조합원과 채권자의 요구수익률에 자기자본과 타인자본의 총자산에 대한 비율을 감안하여 적절한 가중치를 적용한 ○○병원의 가중평균자본비용에 따른 할인율을 7.87%로 산정한 다음, 원고가 ○○병원과 진료과목이 거의 동일한 □□병원을 개원함으로써 ○○병원이 고객의 영향을 받을 수밖에 없는 점, ○○병원과 □□병원이 근거리에 위치하고 있는 점, 원고가 ○○병원에서의 근무경력을 □□병원의 마케팅에서도 활용하고 있는 점 등의 사정을 고려하여 자기자본비용에 50%를 가산하여 가중평균자본비용을 계산한 할인율인 10.03%를 적용하여 ○○병원조합의 영업권 가치를 산정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 할인율이나 감정결과의 해석에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 동시이행관계에 관한 상고이유에 대하여

동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다3285 판결 등 참조).

원심은 원고의 원심판결 별지 목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 피고들의 정산금 지급의무 전부와 동시이행의 관계에 있다고 보아, 피고들이 지급하여야 할 정산금에 대하여 원고가 피고들 앞으로 위 부동산의 이전등기에 필요한 서류를 법원에 공탁한 다음날부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동시이행에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 정산금 청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕