서울고등법원 2014누65891 (2016.01.28)

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 3인)

【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 조정욱)

【변론종결】2015. 12. 3.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 9. 11. 원고에 대하여 의결 제2014-186호로 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령과 의결 제2014-188호로 한 감면신청 기각처분을 모두 취소한다.

【이 유】 1. 처분의 경위

가. 원고 등의 지위

원고 및 △△△ 주식회사(이하 ‘소외 8 회사’ 라 한다)는 건설업 등을 영위하는 자들로서 모두 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되고 2009. 7. 31. 시행되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이다.

나. 고양삼송 수질복원센터 시설공사 입찰담합

1) 고양삼송 수질복원센터 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)는 하수를 처리하여 하천이나 기타 공공수역에 방류하기 위한 하수처리시설인 하수처리 종말장에 소음·진동·악취 등의 환경오염 방지시설, 운동시설, 생태 연못 등과 같은 주민편의시설, 체험학습 공간 등을 추가하여 설치하는 공사로, 2009. 7. 10. 발주처인 한국토지공사의 입찰공고를 거쳐 2009. 7. 20.까지 사전심사 신청서류를 제출하고 2009. 9. 29. 입찰이 이루어지는 일정으로 입찰 절차가 진행되었는데(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다), 낙찰자 선정은 설계점수 50%, 가격점수 50%를 반영하여 선정하는 ‘설계·시공 일괄입찰 방식’으로 이루어졌다.

2) 원고의 소외 1 상무는 2009. 9.경 소외 8 회사의 소외 2 상무에게 이 사건 입찰에서 가격경쟁을 배제하고 설계만으로 경쟁할 것을 제안하였고, 이에 대하여 소외 2 상무가 수락하였다. 이후 원고의 소외 1 상무는 소외 3 부장에게, 소외 8 회사의 소외 2 상무는 소외 4 부장을 통하여 소외 5 차장에게 상호 구체적인 입찰가격을 협의할 것을 지시하였다. 이에 원고의 소외 3 부장과 소외 8 회사의 소외 5 차장은 이 사건 입찰의 투찰률을 각각 94.8%(원고), 94.78%(소외 8 회사)로 정하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다).

3) 원고와 소외 8 회사의 각 투찰 업무담당자는 입찰일인 2009. 9. 29. 한국토지공사의 주차장에서 미리 만나 합의된 대로 입찰서가 작성되었는지 확인한 후 입찰서를 제출하였다.

4) 2009. 11. 23. 발표된 입찰결과에 의하면, 원고가 구성원인 컨소시엄(이하 ‘원고 공동수급체’라 한다)이 이 사건 공사의 낙찰자로 선정되었고, 이에 따라 원고 공동수급체는 2009. 12. 16. 한국토지공사와 사이에 계약금액을 47,400,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 도급계약을 체결하였다.

다. 소외 8 회사와 원고의 감면신청

1) 소외 8 회사는 이 사건 공동행위에 대하여 피고가 조사를 진행하고 있던 중인 2011. 10. 19. 이 사건 공동행위에 참가한 사업자들 중 최초로 감면신청을 하였고, 이후 이를 입증하는 데 필요한 직원의 진술서, 입찰가격품의서 등 입찰 관련 자료를 제출하였다.

2) 이에 피고의 사무처장은 2012. 7. 12. 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2012. 1. 3. 피고 고시 제2011-11호로 개정되기 전의 것) 제11조에 따라 소외 8 회사에 대하여 1순위 조사협조자의 지위를 확인하였다.

3) 원고는 2014. 5. 19. 이 사건 공동행위에 대하여 감면신청을 하였는데, 감면신청을 위한 조사협조의 내용에는 이 사건 공동행위가 원고와 소외 8 회사의 미등기 임원인 소외 1 상무와 소외 2 상무 사이에서 이루어졌다는 내용이 포함되어 있었다.

라. 피고의 처분

1) 피고는, 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다며 2014. 9. 11. 원고에 대하여 의결 제2014-186호로 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고 그 중 과징금납부명령만을 가리킬 때는 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다. 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21626호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 기본과징금

(1) 관련매출액은 이 사건 공사의 계약금액인 43,090,909,090원(부가가치세 제외)으로 정한다.

(2) 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)의 (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한적 효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위에 해당하는 점, 이 사건 공사는 공공발주 공사로서 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 고려하여 부과기준율 10%를 적용한 4,309,090,909원을 기본과징금으로 정한다.

(단위: 원) ① 관련매출액② 부과기준율③ 기본과징금액(=①×②) 43,090,909,09010%4,309,090,909

나) 1, 2차 조정과징금

(1) 원고에게 행위요소에 의한 1차 조정사유가 없으므로 기본과징금을 1차 조정과징금으로 유지한다.

(2) 원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였으므로 10%를 가중하는 한편, 원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력하였으므로 20%를 감경하고, 원고의 심의일 기준 전년도 당기순이익이 적자인 점을 감안하여 10%를 감경한 3,447,272,727원을 2차 조정과징금으로 정한다.

(단위: 원) ④ 기본과징금액⑤ 임원가중⑥ 협력감경⑦ 적자감경⑧ 2차조정과징금액[=④×(1+⑤-⑥-⑦)] 4,309,090,90910%20%10%3,447,272,727

다) 부과과징금의 결정

원고가 컨소시엄을 구성하여 이 사건 입찰에 참여하였으므로 10%를 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 3,102,000,000원을 부과과징금으로 정한다.

(단위: 원) ⑧ 2차조정과징금액⑨ 컨소시엄⑩ 부과과징금액[=⑧×(1-⑨)] 3,447,272,72710%3,102,000,000

2) 한편 피고는, 원고가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2014. 1. 24. 법률 제12334호로 개정되기 전의 것) 제22조의2, 같은 법 시행령(2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제3호에 해당하는 2순위 조사협조자에 해당하나 같은 법 시행령 제35조 제1항 제6호 가, 나목에 해당한다는 이유로, 2014. 9. 11. 원고에 대하여 의결 제2014-188호로 원고의 감면신청을 기각하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 감면신청 기각처분‘이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5, 7, 17호증의 각 기재(각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 적법 여부

이 사건 소 중 이 사건 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소의 이익에 관하여 직권으로 살펴본다.

1) 공정거래법 제21조, 제22조에 의하면, 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 행위가 있는 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있고, 공정거래법 제22조의2 제1항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제3항에 의하면, 부당한 공동행위에 대한 피고의 조사 시작 전에 신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금과 시정조치를 감경하거나 면제할 수 있으며, 피고는 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 되어 있다. 그리고 공정거래법 시행령 제35조 제4항에 의하여 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 정한 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2015. 1. 2. 피고 고시 제2014-19호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제12조 제1항에서는 피고가 사업자의 감면신청에 대하여 감면에 관한 사항을 심의·의결하도록 규정하고 있다.

2) 위 각 규정들을 종합하면, 부당한 공동행위와 관련하여 사업자의 자진신고에 의한 과징금 등 감면신청에 대하여 피고가 기각처분을 한 것은 종국적으로 자진신고 등에 따른 시정조치 또는 과징금 부과에 대한 감면 여부를 결정하기 위한 하나의 절차로서 행하여지는 것인데, 다만 피고는 자진신고자의 신원이 공개되지 아니하도록 사업자의 감면신청에 관하여 분리하여 의결할 뿐이다. 그런데 사업자의 감면신청에 대하여 피고가 이를 기각하는 처분을 하였더라도 피고가 그 무렵 사업자의 위반행위에 대하여 별도로 시정명령 또는 과징금납부명령을 하였다면, 위와 같이 분리된 의결을 별개의 처분으로 볼 수밖에 없는 이상, 사업자가 위 감면신청 기각처분의 적법 여부를 다투어 그 감면신청 기각처분이 취소된다고 하더라도 그러한 사정만으로 이미 사업자에게 내려진 시정명령 또는 과징금부과를 명한 종국의결의 효력이 부인될 수는 없고, 사업자로서는 감면신청 기각처분의 취소와는 별개로 종국의결의 위법 여부를 다투어 그 취소를 구하여야 한다. 그리고 사업자의 감면신청에 대한 피고의 기각처분과 시정명령 또는 과징금부과에 관한 종국의결은 서로 결합하여 한 개의 법률효과를 발생시키기 위한 단계적인 일련의 절차로 행하여지므로, 사업자는 종국의결에 대한 취소소송에서 감면신청 기각결정의 위법을 주장하여 종국의결의 취소를 구할 수 있고, 달리 감면신청에 대한 기각처분을 시정명령 및 과징금부과처분과 별도로 다루어야 할 특별한 사정을 인정할 수 없는 한, 시정명령 및 과징금부과처분의 취소소송과 별개로 감면신청 기각처분을 취소하는 소송을 허용하는 것은 사업자로 하여금 무용한 소송절차의 반복에 이르게 하는 것으로서 부당하다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012두13252 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두13815 판결 등 참조).

이러한 점들을 모두 종합하면, 자진신고 등에 따른 감면신청에 대한 기각처분이 있더라도 이와 별개로 시정조치 또는 과징금부과에 관한 종국의결이 있는 경우에는 직접 종국의결의 위법 여부를 다투어 그 취소를 구하는 것이 당해 사업자에게 가장 유효·적절한 권리구제수단이 된다. 따라서 이 경우 감면신청 기각처분에 대하여 그 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다.

3) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 감면신청 기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 봄이 상당하므로 결국 이 사건 소 중 이 사건 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소는 부적법하다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 조사협조자 지위 불인정 위법

가) 소외 8 회사는 2011. 10. 19. 피고에게 이 사건 공동행위에 관한 감면신청을 하면서 원고와 소외 8 회사의 미등기 임원인 소외 1 상무와 소외 2 상무가 이 사건 공동행위를 주도하였다는 사실을 알면서도 ‘원고와 소외 8 회사의 영업팀 소속 소외 6 부장과 소외 7 부장 사이에서 이 사건 공동행위가 이루어졌다.’고 허위로 진술하였고, 1순위 조사협조자 지위확인 이후에도 원고의 감면신청이 있을 때까지 위 소외 1 상무와 소외 2 상무가 이 사건 공동행위를 주도한 사실을 은폐하였다. 따라서 소외 8 회사는 공정거래법 제22조의2 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호 다목에 따라 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하였다고 볼 수 없으므로, 피고는 감면고시 제12조 제2항 제1호에 따라 소외 8 회사에 대한 피고 사무처장의 1순위 조사협조자 지위확인을 취소하고 원고를 1순위 조사협조자 감면대상으로 인정하여야 할 것인바 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

나) 설령 원고에게 1순위 조사협조자 지위가 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 피고에게 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 2순위로 제출하였고 피고의 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였으므로 원고는 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호에서 정한 2순위 조사협조자에 해당한다고 할 것이고, 2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘개정 시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제6호(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)는 아래와 같은 이유로 원고에게 적용되지 않는다고 할 것인바 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

(1) 공정거래법 제22조의2 제3항은 자진신고자나 조사협조자의 지위를 제한하는 내용에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 하위 법령에 위임하고 있지 않은데, 위 법률 조항이 자진신고자나 조사협조자의 지위 제한에 관한 기준을 하위 법령에 위임한 것으로 해석하는 한 위 법률 조항은 헌법상 포괄위임금지의 원칙이나 법률유보원칙에 반한다고 할 것이므로, 자진신고자나 조사협조자의 지위를 제한한 이 사건 시행령 규정은 법률의 위임이 없거나 위헌적 법률에 근거한 무효의 규정이다.

(2) 개정 시행령 부칙 제2조는 "제35조 제1항 제6호의 개정규정은 이 영 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 적용한다."고 규정하므로 이 사건 시행령 규정은 개정 시행령이 시행된 2012. 6. 22. 이후 부당한 공동행위에 가담한 사업자들 중 하나가 1순위로 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 적용된다. 이 사건 공동행위에 관한 1순위 조사협조자인 소외 8 회사는 개정 시행령이 시행되기 전인 2011. 11. 29. 자진신고를 하였으므로 위와 같이 개정된 이 사건 시행령 규정은 원고에게 적용되지 않는다.

2) 관련매출액 산정 위법

관련매출액은 원고가 이 사건 공사에 관하여 체결한 계약금액 전체가 아니라 원고 컨소시엄 중 원고의 지분율인 34%에 상응하는 금액을 기준으로 산정되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

3) 부과기준율 관련 위법

① 설계·시공 일괄입찰방식으로 수행된 이 사건 입찰에서 설계부문에서는 실제로 치열한 경쟁이 이루어진 점, ② 2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정된 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘개정 과징금고시’라 한다)는 기본과징금 부과기준율 산정 시 위반행위의 중대성 정도를 구분할 수 있는 세부평가 기준표를 규정하고 이러한 기준표에 의한 산정 점수에 따라 위반행위의 중대성 정도를 달리 평가하고 있는데, 이에 따른 이 사건 공동행위의 점수를 산출하여 보면 이 사건 공동행위는 ‘매우 중대한 위반행위’가 아닌 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 점, ③ 피고는 낙찰예정자를 공동으로 결정하고 다른 사업자가 들러리로 입찰에 참여하기로 하는 내용의 담합으로 낙찰금액이나 낙찰률이 이 사건보다 더 높아 위법성이 큰 입찰담합 사건에 대하여 7%의 부과기준율을 적용한 사례가 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 부과기준율 10%를 적용한 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 위법하다.

4) 임의적 조정과징금 산정 위법

피고가 제정하여 운용하고 있는 과징금고시의 임원가중 규정은 상법상 등기이사가 관여한 경우에 한정되어 적용되어야 하는데, 이 사건 공동행위에 관여한 원고의 소외 1 상무는 등기이사가 아니므로 피고가 임원가중 규정을 적용하여 과징금을 산정한 것은 위법하다.

5) 부과과징금 결정 위법

① 원고가 속한 공동수급체의 지분율을 충분히 고려하지 아니하여 과징금의 액수가 원고가 위반행위로 취득한 이득의 규모와 전혀 균형을 이루지 못하는 점, ② 피고는 공동수급체로 계약을 체결한 경우 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 부당이득의 규모가 작을 수밖에 없다는 등의 이유로 과징금의 30%를 감경한 사례가 있는 점, ③ 대다수 건설사들의 부당한 공동행위 사례에서는 건설경기의 어려움을 이유로 해당 업체들에 대한 과징금을 10% 이상 감경하여 왔음에도 피고가 원고에 대하여는 이러한 감경을 하지 않은 점 등 제반 사정을 고려하여 보면, 피고가 부과과징금을 결정하면서 2차 조정과징금의 10%만을 감경한 것은 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 관련 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 조사협조자 지위 불인정 위법 주장에 대한 판단

가) 1순위 조사협조자 지위 불인정의 위법 여부

(1) 공정거래법 제22조의2 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 1순위 조사협조자가 되기 위한 5가지 요건은 ① ‘피고가 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자’일 것, ② ‘피고가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’, ③ ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 첫 번째의 자’일 것, ④ ‘부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것’, ⑤ ‘그 부당한 공동행위를 중단하였을 것’이므로, 원고가 1순위 조사협조자의 지위를 인정받기 위해서는 위 각 요건을 모두 충족하여야 한다.

(2) 갑 제2, 4, 5호증, 을 제7 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2014. 5. 19. 피고에게 감면신청을 하면서 피고로부터 1순위 조사협조자 지위확인을 받은 소외 8 회사가 감면신청 당시 진술하지 않은 내용으로 이 사건 공동행위에 원고와 소외 8 회사의 각 미등기 임원이 가담하였다는 내용을 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 을 제7 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만 가지고는 피고가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 원고가 조사에 협조한 것이라 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(가) 이 사건 공동행위에 가담한 소외 8 회사는 2011. 10. 19. 피고에게 이 사건 공동행위에 관한 감면신청을 한 직후 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 직원의 진술서, 입찰가격품의서 등 입찰 관련 자료를 제출하였다. 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 나목에 규정된 ‘필요한 증거’는 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 포함된다고 할 것인데(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두2920 판결 참조), 소외 8 회사가 2011. 12. 29.경 피고에게 제출한 부당한 공동행위의 개요나 진술서에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있는바, 이로써 피고는 원고와 소외 8 회사만이 참여한 이 사건 공동행위에 대한 정보를 입수하였을 뿐만 아니라 이를 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하게 되었다고 봄이 상당하다.

○ 소외 8 회사의 소외 7 부장과 원고의 담당자가 이 사건 입찰의 투찰 직전 전화연락 등을 하여 가격은 동가를 맞추어 경쟁을 하지 말고 기술요소로만 경쟁하기로 합의함. ○ 위 소외 7 부장과 원고의 소외 6이 심지뽑기를 하여 이 사건 입찰의 투찰률을 94.8% 및 94.3%로 유사하게 결정하기로 합의함. ○ 위 소외 7의 지시를 받은 소외 8 회사의 소외 5 차장은 2009. 9. 27.경 원고의 담당자와 사이에 심지뽑기를 한 결과 원고는 94.8%, 소외 8 회사는 94.78%를 뽑음. ○ 위 금액대로 투찰하였는지 확인하기 위해 이 사건 입찰 당일인 2009. 9. 29. 원고의 담당자가 소외 8 회사에 찾아와 상호 투찰 금액을 확인하였음.

(나) 공정거래법 및 같은 법 시행령의 위임에 따라 제정된 피고의 과징금고시 Ⅳ.3.나.의 (5)는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)’를 들고 있는데, 이는 부당한 공동행위가 성립하기 위한 구성요건 자체에 관한 것이 아니라 부당한 공동행위가 성립한다는 전제에서 과징금을 피고의 재량에 따라 가중하기 위한 것이다. 따라서 피고가 원고와 소외 8 회사의 미등기 임원인 소외 1 상무와 소외 2 상무가 이 사건 공동행위를 주도하였다는 사실을 입증하는 데 필요한 증거를 확보하지 못하였다고 하더라도, 소외 8 회사가 위와 같이 이 사건 공동행위의 대상이나 합의 방법, 내용 등이 구체적으로 기재된 진술서를 제출한 이상 피고가 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못하였다고 볼 수는 없다.

(다) 설령 소외 8 회사가 감면신청을 하면서 이 사건 공동행위에 관한 사실을 모두 진술하지 않았다는 이유로 소외 8 회사에 대한 피고의 1순위 조사협조자 지위확인이 위법하여 피고가 소외 8 회사에 대한 지위확인을 직권으로 취소한다고 하더라도 피고가 위와 같이 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 이미 충분히 확보하였다는 사실상태가 소멸된다고 볼 수는 없다.

(3) 따라서 피고가 소외 8 회사에 대하여 한 1순위 조사협조자 지위확인 처분이 적법한지와 무관하게 원고는 공정거래법 제22조의2 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호에서 정한 1순위 조사협조자의 요건을 충족하지 못하므로 원고의 이 부분 주장은 다른 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나) 2순위 조사협조자 지위 불인정의 위법 여부

(1) 먼저 이 사건 시행령 규정이 법률의 위임이 없거나 위헌적 법률에 근거한 무효의 규정인지에 관하여 살피건대, 공정거래법 제22조의2 제1항은 ‘부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자’ 또는 ‘증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자’에 대하여 "시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "제1항의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등과 제2항에 따른 정보 및 자료의 제공·누설 금지에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 개정 시행령 제35조 제1항은 자진신고자와 조사협조자를 각 1순위와 2순위로 나누어 그 각 행동요건 및 감면의 정도를 달리 정하고 있는 한편, 같은 항 제6호는 같은 항 제3호에서 정한 2순위 자진신고자나 조사협조자에 해당하는 경우에도 ‘2개 사업자가 부당한 공동행위에 참여하고 그 중 한 사업자인 경우’나 ‘같은 항 제1호 또는 제2호에 해당하는 자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지나 자진신고하거나 조사에 협조한 사업자인 경우’에는 "과징금 및 시정조치를 감경하지 않는다."라고 규정하고 있는바, 우선 이 사건 시행령 규정은 같은 법 제22조의2 제3항의 위임에 따라 시정조치나 과징금이 감경 또는 면제되는 자진신고자나 조사협조자의 범위를 정하면서 소극적 요건을 규정한 것일 뿐이므로 국회에서 정한 법률에 그 위임의 근거가 있다고 봄이 상당하다. 나아가 다음과 같은 제반 사정, 즉 ① 공정거래법 제22조의2 제3항은 시정조치나 과징금이 감경되는 자진신고자나 조사협조자의 범위에 관하여 대통령령에 위임하면서 그 구체적인 기준을 한정하고 있지는 아니하나 자진신고자 또는 조사협조자 감면제도는 부당한 공동행위를 규제하는 집행기관의 조사에 대한 협조의 대가로 일정한 혜택을 부여함으로써 공동행위에 참여한 사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 또는 예방하고자 하는 목적하에 원칙적으로 시정조치나 과징금의 부과 대상인 부당한 공동행위 가담자들에 대하여 예외적으로 시정조치나 과징금을 감경 또는 면제해 주는 것이므로 하위법령에 구체적인 기준을 폭넓게 위임할 수 있다고 봄이 상당한 점, ② 1, 2순위 자진신고자나 조사협조자가 시정조치나 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있는 것 역시 공정거래법 제22조의2 제3항의 위임에 따른 개정 시행령 제35조 제1항 제1 내지 4호의 규정에 의한 것인 점, ③ 공정거래법 제22조의2 제3항의 위임에 따라 개정 시행령이 시정조치나 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있는 자의 범위를 구체적으로 설정할 수 있다고 보는 이상 시정조치나 과징금을 감경 또는 면제받기 위한 적극적 요건뿐만 아니라 소극적 요건까지도 함께 규정할 수 있다고 봄이 상당한 점 등을 고려하여 보면, 공정거래법 제22조의2 제3항은 헌법상 포괄위임금지의 원칙 등에 위반되지 않는다고 봄이 상당하므로 이 사건 시행령 규정이 법률의 위임이 없거나 위헌적 법률에 근거한 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

(2) 다음으로 이 사건 시행령 규정이 개정 시행령 부칙 제2조에 따라 최초의 자진신고자나 조사협조자를 기준으로 그 적용 여부가 결정되는지 살피건대, ① 개정 시행령 부칙 제2조는 단지 "개정 시행령 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 적용한다."라고 규정하고 있을 뿐 개정 시행령 시행 후 ‘최초로’ 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 적용한다고 규정하고 있지 않은 점, ② 개정 시행령 제35조 제1항 제6호는 2개 사업자간 공동행위에 대한 제재의 실효성을 제고하고 늑장신고에 대한 감경혜택을 배제함으로써 부당한 공동행위에 가담하여 원칙적으로 시정조치나 과징금 부과 대상인 사업자들 사이의 자진신고 경쟁을 유도하기 위한 것으로서 그 적용 범위를 제한할 필요가 크지 않은 점, ③ 개정 시행령 제35조 제3항에 의하면 피고는 자진신고자나 조사협조자의 신청이 있으면 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 되어 있는데, 공개되지 않을 수 있는 1순위 자진신고자나 조사협조자의 감면신청 접수시점에 따라 이 사건 시행령 조항의 적용 여부가 달라진다고 본다면 후순위 자진신고자나 조사협조자는 이 사건 시행령 조항의 적용 여부를 사전에 전혀 예측할 수 없다는 불합리한 결과가 초래된다는 점 등을 고려하여 보면, 개정 시행령 부칙 제2조는 후순위 자진신고자나 조사협조자의 감면신청 접수시점을 기준으로 이 사건 시행령 규정의 적용 여부를 정하도록 규정한 것이라고 봄이 상당하다.

(3) 원고가 개정 시행령이 시행된 2012. 6. 22. 이후인 2014. 5. 19.에 이르러 2순위로 조사협조자 감면신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고에게는 이 사건 시행령 조항이 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 관련매출액 산정 위법 주장에 대한 판단

가) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제3항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 ‘계약금액’을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제3항의 위임에 따라 공정거래법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 ‘계약금액’이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받은 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두8193 판결 참조).

나) 위 법리에 더하여 다음과 같은 제반 사정, 즉 ① 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금부과에 있어 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 발생한 부당이득에 국한된다고 보기는 어려운 점, ② 원고는 이 사건 공사 계약금액 전부에 대하여 직·간접적으로 이해관계가 있는 점, ③ 컨소시엄 내 지분의 비율에 따른 이득의 규모가 적정하게 고려되지 않고 취득한 이득액에 비추어 과다한 과징금이 산정된 경우에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 여지가 있을 것이나, 원고는 이 사건 입찰에서 낙찰을 받아 공사금액이 약 430억 원에 이르는 대규모 공사를 수행하였을 뿐만 아니라 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여하였다는 이유로 2차 조정과징금의 10%를 감경받기도 한 점 등을 함께 고려하여 보면, 피고가 이 사건 공사의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 부과기준율 결정 위법 주장에 대한 판단

가) 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고, 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두2324 판결 참조).

나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 공공발주공사 입찰에 참여한 원고가 원고 이외에 유일하게 이 사건 입찰에 참여한 소외 8 회사와 사이에 투찰가격을 공동으로 정하고 입찰에 참여한 것으로서 경쟁제한적 효과가 명백하고 이로써 입찰의 취지 자체가 몰각된 점, ② 이 사건 공동행위는 입찰 참여자간 가격경쟁을 회피하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적으로 이루어진 것에 불과하여 오로지 원고와 소외 8 회사의 이익을 위한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 공사는 그 계약금액이 약 430억 원에 이르는 대형공사로서 낙찰자인 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 부당한 이득을 취득하였을 우려가 클 뿐만 아니라 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향 또한 지대한 점, ④ 원고의 주장과 같이 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실이 있다고 하더라도, 7%의 부과기준율을 적용한 사례는 발주처의 권고가 있거나 현실적으로 경쟁이 제한되는 사정 등을 고려하여 이루어진 것이므로 이러한 사정이 존재하지 아니하는 원고에 대하여 10%의 부과기준율을 적용한 것이 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점, ⑤ 개정 과징금고시는 고시한 날인 2013. 6. 17.부터 시행되었는데, 부칙 제2항은 "이 고시 시행일 전의 법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있으므로 위 시행일 이전에 이루어진 이 사건 공동행위에는 세부평가 기준표가 적용될 여지는 없는 점[원고는 이 법원의 변론종결일 이후 제출한 참고서면에서 "2015. 10. 7. 개정된 현행 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘현행 과징금고시’라 한다)는 개정 과징금고시에서 규정하고 있는 세부평가 기준표를 그대로 유지하면서 부칙(2015. 10. 7.) 제2항으로 ‘이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다.’라고 규정하고 있어 이 사건 공동행위에도 세부평가 기준표가 적용된다."는 주장을 하나, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않으며(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 처분 이후 법령이 개정되어 신·구법 중 어떤 법이 적용되어야 하는지가 문제되는 경우 위 법리에 따라 행정처분 당시의 법령이 적용되어야 하고, 이는 피고의 과징금 산정에 있어 재량준칙을 제시하고 있는 과징금고시에 관하여도 마찬가지인바, 이에 비추어 이 사건 처분이 이루어진 2014. 9. 11. 당시 시행되고 있던 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 2. 20. 피고 고시 제2014-2호로 개정된 것) 부칙(2014. 2. 20.) 제2항은 "이 고시 시행일 전 종료된 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 위반행위 당시의 규정에 의한다."라고 규정하고 있고, 개정 과징금고시 부칙(2013. 6. 5.) 제2항도 "이 고시 시행일 전의 법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 규정에 의한다." 라고 규정하고 있으며, 현행 과징금고시 부칙(2015. 10. 7.) 제2항은 "이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다."라고 규정하고 있음을 고려하면, 현행 과징금고시 시행일 이후에는 현행 과징금고시 시행일 이전에 종료된 위반행위에 대하여도 현행 과징금고시에 따라 과징금부과처분을 하여야 하지만, 현행 과징금고시 시행일 이전에 과징금부과처분을 하는 경우에는 처분 당시 시행 중이던 과징금고시에 의하여야 한다고 봄이 상당하다. 위 주장도 받아들일 수 없다] 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보고 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 임의적 조정과징금 산정 위법 주장에 대한 판단

가) 공정거래법 제2조 제5호는 "‘임원’이라 함은 이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다."고 규정하고 있고, 공정거래법 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조에 따른 과징금 고시 Ⅳ.3.나.의 (5)항은 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반 행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)’를 들면서 그 경우 과징금을 10% 이내의 범위에서 가중할 수 있도록 하고 있는바, 피고는 등기부 등재 여부를 불문하고 사업자의 이사 이상의 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우에는 과징금을 가중할 수 있다고 할 것인데, 원고의 미등기 임원으로 상무이사인 소외 1이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고가 원고에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%을 가중한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

나) 이에 대하여 원고는, 과징금고시에서 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우’를 과징금 가중사유로 정하면서 등기부 등재 여부를 불문하는 것은 상위법의 위임한계를 일탈한 것이어서 무효라는 취지로 주장하나, 공정거래법 제2조 제5호, 제55조의3 제1항, 제3항, 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 등 관련 규정을 모두 모아보아도 공정거래법 및 그 시행령에서 재량행위인 과징금부과처분을 함에 있어서 과징금 가중사유로서의 ‘이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원의 직접 관여’에서의 ‘이사’를 ‘등기부에 등재된 이사’로 한정하고 있다고 해석되지 않으므로, 과징금고시가 ‘이사의 직접 관여’를 과징금 가중사유로 정하면서 그 범위에 관하여 등기부 등재 여부를 불문한다고 규정한 것이 상위법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없는바, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

5) 부과과징금 결정 위법 주장에 대한 판단

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 입찰 참여자간 경쟁을 회피하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서 원고는 이 사건 입찰에서 낙찰을 받아 계약금액이 430억 원에 이르는 대규모 공사를 수행한 점, ② 피고는 원고의 2013 사업연도의 당기순이익이 적자라는 이유로 1차 조정과징금의 10%를 감경하고, 원고가 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수행하였으므로 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 감안하여 2차 조정과징금의 10%를 추가로 감경한 점, ③ 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 공동수급체를 구성하였다거나 건설경기의 어려움을 이유로 과징금을 감경해주는 것이 구속력 있는 행정관행으로까지 정착되었다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 더하여 보면 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 감면신청 기각처분 취소청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용