서울고등법원 2016누68825 (2017.02.23)

【원고, 항소인】 원고(영문 성명 생략) (소송대리인 법무법인 세종 외 1인)

【피고, 피항소인】 주로스엔젤레스총영사관 총영사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 황선익)

【제1심판결】 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결

【변론종결】2017. 1. 19.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 9. 2. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다.

【이 유】1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제11면 제15행 “구분된다 할 것이다” 다음에 “(업무처리 실무상 체류자격부여절차와 사증발급절차가 하나의 서면 또는 하나의 절차로 함께 이루어지고 있다거나 사증발급을 거부하면 입국을 할 수 없으므로 체류자격을 부여하지 않는 것과 마찬가지의 결과를 낳는다고 하여 체류자격부여와 사증발급을 법적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다)”를, 제12면 제9행 “적용된다 할 것이다” 다음에 “[원고는, 재외동포에 대한 사증발급에 관하여도 재외동포법이 출입국관리법령의 특별법인 관계에 있고, 출입국관리법령을 그대로 적용하는 것은 사증발급요건을 가중하는 것이어서 재외동포의 출입국을 용이하게 해주려는 재외동포법의 목적과 취지에 반하는 것이라고 주장한다. 그러나 재외동포법과 출입국관리법령의 문언과 취지에 비추어 보더라도, 재외동포법은 원고와 같이 대한민국 국민이 아닌 외국인 중에서 외국국적동포에 대하여는 사증발급요건 중 하나인 체류자격 부여의 요건을 완화함으로써(재외동포법 제정에 따라 출입국관리법 시행령 별표1 체류자격 중 재외동포 항목이 기존의 ‘재외동포 중 특별히 국내에서 체류할 필요가 있다고 법무부장관이 인정하는 자’에서 ‘재외동포법 제2조 제2호에 해당하는 자’, 즉 외국국적동포에 해당하는 자로 변경되었고, 그 부여의 요건도 재외동포법 제5조에 따라 ‘대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포’에게 부여할 수 있는 것으로 완화되었다) 대한민국 입국에 필요한 사증발급을 용이하게 하여 대한민국에의 입국을 외국국적동포가 아닌 외국인에 비하여 상대적으로 보호하려는 취지일 뿐, 외국인에 대하여 일반적으로 적용되는 출입국관리법령상의 사증발급요건 관련 규정까지 적용을 배제하려는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 외국국적동포에 대한 사증발급에 관하여 재외동포법이 출입국관리법령의 적용을 배제하는 특별법 관계에 있다거나 출입국관리법령을 적용하는 것이 재외동포법의 목적과 취지에 반하는 것이라고 볼 수는 없다]”를, 제29면 제18행 “볼 수 없다” 다음에 “(원고는, 출입국관리법령 관련 규정의 문언에 의하면 이 사건 입국금지조치의 존재는 사증발급심사에 있어서 하나의 판단자료에 불과함에도 불구하고 이 사건 입국금지조치가 있다는 사정만으로 다른 사정을 고려하지 않은 채 사증발급을 거부한 것은 위법하다는 취지의 주장을 하나, 앞서 살펴 본 바와 같이 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 사증발급심사를 함에 있어서 각 호에 해당하는지 여부를 반드시 확인하여야 함을 규정함으로써 위 각 호가 사증발급의 최소한의 필수 요건임을 명시한 것이므로, 원고의 주장과 같이 각 호의 요건을 갖추지 않은 경우에 사증발급을 거부하여야 한다는 규정이 없다는 사정만으로 위 각 호 요건에 해당하지 않음에도 불구하고 다른 사정을 고려하여 사증을 발급할 수 있는 재량이 피고에게 부여되어 있다고 해석할 수는 없다)”를 각 추가하고, 제13면 제19행 “법무부장과의”를 “법무부장관의”로 고치며, 원고의 주장에 대한 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 원고는, 이 사건 입국금지조치의 위법 여부를 금지조치가 내려진 시점을 기준으로 판단하여야 한다고 하더라도 이 사건 거부행위 당시까지 경과한 기간, 즉 14년 이상 입국금지조치의 효력이 유지되었음을 전제로 그 위법 여부를 판단하여야 하는데, 이러한 점을 고려하면 이 사건 입국금지조치는 상당성을 잃은 것으로 위법하다고 주장한다.

그러나 이 사건 입국금지조치가 내려지게 된 경위 및 목적에 비추어 보면, 그 당시 원고에 대하여 입국금지기간을 특정하지 않고 입국금지조치를 내려야 할 필요성과 상당성을 충분히 인정할 수 있어 입국금지기간을 특정하지 않았다는 사정만으로 이 사건 입국금지조치가 위법하다고 볼 수 없고, 이와 같이 입국금지기간을 특정하지 않은 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없는 이상, 나아가 이 사건 입국금지조치 당시 입국금지기간이 특정되지 않았기 때문에 현재의 상황과 같이 입국금지조치가 장기간 지속될 가능성이 있었다거나 이를 예상할 수 있었다고 하더라도 이를 이유로 그 당시 입국금지기간을 특정하지 않고 입국금지조치를 내린데 어떠한 잘못이 있었다고 볼 수도 없다.

원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 설령 이 사건 입국금지조치에 원고의 주장과 같은 하자가 있다고 가정하더라도, 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면 그 하자가 위 입국금지조치를 당연무효에 이르게 할 정도로 중대하고도 명백한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 입국금지조치의 하자를 이유로 별개의 처분인 이 사건 거부행위가 위법하다고 다툴 수는 없다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 입국금지조치의 처분성이 인정되지 않아 원고로서는 입국금지조치 자체의 위법성을 별도로 다툴 수가 없어 그 불가쟁력이나 구속력이 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오는 예외적인 경우에 해당하므로 이 사건 입국금지조치의 하자를 이유로 이 사건 거부행위의 위법성을 다툴 수 있다고 주장하나, 이 사건 입국금지조치의 처분성이 인정되지 않는다고 쉽게 단정할 수 없어 위 입국금지조치에 관하여 별개로 행정심판 내지 행정소송을 제기할 것을 기대하기 매우 어려웠다고 볼 수 없는 점(입국금지조치의 처분성에 대하여는 논란이 있고, 우리 법원은 입국금지명령 취소청구소송에서 이를 각하하지 않고 실체 판단을 한 바도 있다. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두5992 판결 참조), 이 사건 거부행위는 이 사건 입국금지조치에 따라 당연히 예상되는 후속 처분에 불과하고 원고의 입장에서는 대한민국으로의 입국을 금지한 이 사건 입국금지조치가 직접적으로 중요하고 본질적인 처분임에도 불구하고, 원고는 이 사건 입국금지조치 당시나 그 이후 이 사건 입국금지조치에 관하여 어떠한 형태로의 법적 쟁송도 제기하지 않다가(2003.경 입국금지가 일시 해제되었을 때에도 어떠한 법적 이의를 제기한 바가 없다) 재외동포법상 병역기피 목적으로 국적을 이탈한 외국국적동포에게도 체류자격이 부여될 수 있는 연령(38세)에 이른 후에야 비로소 사증발급을 신청하고 이를 거부당하자 이 사건 소를 제기한 점, 이 사건 입국금지조치가 취소되거나 해제되지 않는 한 대한민국으로의 입국 허가, 즉 사증발급 역시 이루어지지 않을 것임은 충분히 예측할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 입국금지조치의 하자를 이유로 이 사건 거부행위의 효력을 다툴 수 없게 하는 것이 원고에게 수인한도를 넘는 불이익을 주거나 원고가 그 결과를 예측할 수 없었던 예외적인 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 입국금지조치의 하자를 이유로 이 사건 거부행위의 위법성을 다툴 수 없음은 마찬가지라 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김주현(재판장) 심활섭 이호재