서울고등법원 2018누52480 (2018.12.20)

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김태욱)

【피고, 피항소인】 평택시 안중출장소장 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 권종현)

【제1심판결】 수원지방법원 2018. 6. 20. 선고 2017구합69602 판결

【변론종결】2018. 11. 22.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2017. 9. 28. 원고에 대하여 한 건축허가취소처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.

【이 유】1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결서 해당 부분(제2면 제3행 내지 제3면 10행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고는 이 사건 건축허가 신청에 대해 개발행위허가 요건을 검토한 후 그 요건이 충족된다고 판단하여 이 사건 건축허가를 하였고, 이후 개발행위허가 요건과 관련한 아무런 사정변경이 없다. 그리고 건축법령상의 ‘대지면적’과 환경영향평가법령상의 ‘사업계획면적’이 동일한 의미라고 볼 수 없고, 이 사건 시설의 연면적은 3,277.35㎡, 실제 부지면적은 7,457㎡에 불과하므로 소규모 환경영향평가의 대상이 아니다. 원고는 이 사건 시설의 실제 운영에 필요한 면적을 대지면적으로 하여 건축허가를 신청하였을 뿐, 소규모 환경영향평가를 잠탈하기 위해 의도적으로 대지면적을 축소하여 신청하지 않았다. 결국 이 사건 건축허가에 어떠한 하자가 존재하지 아니하므로 피고가 이 사건 건축허가를 취소할 사유가 없다.

2) 이 사건 건축허가는 원고의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인하지 않았고, 이 사건 건축허가의 존속을 신뢰한 원고가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 이 사건 건축허가에 중대한 하자가 존재하지도 않으므로, 이 사건 처분은 원고의 신뢰이익을 침해하고 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 피고의 주장

이 사건 건축허가는 재량판단의 영역에 속하는 것으로 아래와 같은 불허가 사유가 있으므로, 이를 취소한 이 사건 처분은 적법하다.

1) 이 사건 시설의 부지는 국토계획법상 농림지역에 해당하여 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가 요건이 구비되어야 하는데, 이 사건 시설의 건축으로 인해 인근 농지와 주변 신도시에 수질오염 등이 발생할 우려가 있고, 토지의 형질변경도 수반되므로, 개발행위허가 요건이 구비되었다고 볼 수 없다.

2) 원고는 이 사건 건축허가 신청을 하면서, 농지법에 따라 분할이 가능하지 않음에도 임의로 이 사건 시설의 부지 중 345㎡를 제외지로 구분한 후 대지 면적을 축소하여 신청함으로써 건축법 및 그 시행령을 위반하였고, 농림지역인 이 사건 시설 부지의 실제 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상이므로, 소규모 환경영향평가의 대상에 해당함에도 이를 결여한 이 사건 건축허가는 당연 무효이다.

3) 이 사건 건축허가의 위와 같은 하자는 원고의 사실은폐 등에 기인한 것으로 원고는 그 취소 가능성도 예상하고 있었으므로, 신뢰이익을 원용할 수도 없다.

3. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

나. 인정 사실

1) 원고는 2016. 11. 9. 이 사건 시설의 건축을 위하여 평택시 (주소 2 생략) 답 1402㎡, 같은 리 (주소 1 생략) 답 3455㎡, (주소 3 생략) 답 3977㎡, (주소 4 생략) 답 2450㎡ 4필지 토지를 매입하여 2016. 12. 13. 각 소유권이전등기를 마쳤는데(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라고 하고 개별 필지는 지번만으로 표시한다) 위 각 토지는 국토계획법상 농림지역이자 농업진흥구역에 해당하고, 그 중 (주소 1 생략) 토지는 농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지이다.

2) 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기일인 2016. 12. 13. 대전·충남양돈축산업협동조합에 채권최고액 720,000,000원의 근저당권을 설정해주었다.

3) 이 사건 토지의 공부상 면적 합계는 11,284㎡이다. 그런데 원고는 위 (주소 1 생략) 토지 중 345㎡를 제외지로 하여 이를 대지 면적에서 제외하는 등 합계 3,827㎡를 제외한 나머지 7,457㎡만을 이 사건 시설의 대지 면적으로 하여 이 사건 건축허가 신청을 하였다.

4) ○○신도시 축사신축반대위원회가 이 사건 건축허가에 대하여 이의를 제기하여 2017. 6. 19. 2017년도 제2차 민원조정위원회 심의가 진행되었고, 그 심의 결과 위 민원조정위원회는 ‘이 사건 시설에 대해 진입도로 기반시설 등 주변 교통여건이나 악취, 소음 등의 주변 환경을 고려하지 않은 채 미흡한 건축허가가 이루어졌고, 원고가 지적상 부지면적 중 일부를 용도가 불명확하게 제외지로 산정하여 사업계획면적을 축소 신고한 것은 환경영향평가를 면하기 위하여 의도적으로 사업계획면적을 축소 신고한 것이라고 판단된다’고 통보하였다.

5) 원고는 이 사건 건축허가를 신청한 당시는 물론 현재까지 이 사건 시설에 대해 소규모 환경영향평가를 받지 않았다.

6) 이 사건 시설의 부지로부터 약 1.0km 떨어진 곳에 위치한 평택시 △△읍□□리 주변은 △△택지개발지구로 지정되어 이 사건 건축허가 이후 대규모 아파트단지가 건설되었고(이하 ‘○○신도시’라 한다), 현재 약 5,998세대, 18,691명이 입주하여 거주하고 있다.

7) 이 사건 건축허가 당시 적용되던 ‘평택시 가축사육 제한에 관한 조례’에 의하면 가축분뇨 배출시설 부지로부터 주택 5호 이상이 밀집한 주거 밀집지역까지 500m 이내에서는 돼지의 사육이 금지되었으나, 이 사건 처분 이후 평택시는 위 조례를 개정하여 위 돼지의 사육이 금지되는 주거 밀집지역까지의 거리를 2,000m로 연장하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제2, 8 내지 12, 15, 16, 17, 22, 23호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 이 사건 건축허가를 취소할 사유가 존재하는지 여부

가) 취소사유의 입증책임

행정처분에 있어서 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요성에 대한 입증책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 당해 행정청에 있다(대법원 1964. 5. 26. 선고 63누142 판결 등 참조). 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 내세운 처분사유, 즉 이 사건 건축허가에 ① 국토계획법상 개발행위허가 요건 미이행, ② 환경영향평가법령상 소규모 환경영향평가 미이행, ③ 농지법상 농지소유의 세분화 방지 위반의 하자가 존재하는지 여부를 본다.

나) 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 하자의 존부

국토계획법 제56조 제1항은 건축물의 건축을 하기 위해서는 개발행위허가를 받도록 하면서, 건축법 제11조 제5항 제3호는 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하고 있다. 개발행위허가의 기준에 대해서 국토계획법 제58조 제1항 4호는 ‘개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 요구하고, 국토계획법 제58조 제3항 제3호의 위임에 따른 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는 그 구체적인 요건으로 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 요구하고 있다.

건축법 제11조 제1항, 제5항 제1호에 의하면, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는데, 건축법에서 이러한 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 건축법 제11조 제5항 제3호에 따라 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 경우에도 국토계획법령이 규정한 개발행위허가의 요건을 갖추어야 한다.

그러나 을 제2호증의 3, 을 제12호증의 2, 제14호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 시설의 건축에 이 사건 시설 부지의 형질변경이 수반된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제13호증의 기재에 따르면 이 사건 건축허가 당시 건축법 제27조에 따라 피고의 현장조사·검사를 대행한 ◇◇건축사사무소 소속 건축사 소외인은 이 사건 시설을 건축함에 있어 그 부지의 형질변경은 불필요하다고 확인한 사실이 인정될 뿐이다. 설령 실제로 이 사건 시설 부지에 이 사건 시설을 신축하기 위해서는 피고가 주장하는 대로의 형질변경 행위가 필요하다 하더라도 이 사건 건축허가에 의하여 그와 같은 형질변경을 포함한 개발행위허가가 이루어진 것으로 의제되는 것일 뿐, 달리 그와 같은 형질변경을 위한 개발행위허가의 요건이 갖추어지지 않았다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 그로 인해 이 사건 건축허가 자체가 위법하다고 볼 수는 없고, 공사에 착수한 후 허가된 내용과 실제 공사 내용이 다르다는 이유로 관계 법령에 따른 제재를 할 여지가 있을 뿐이다.

또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 시설로부터 약 1km 떨어진 곳에 대규모의 주거단지가 들어섰다거나 이 사건 건축허가가 이루어진 이후에 평택시가 조례 개정을 통하여 주거 밀집지역으로부터 2km 이내에 돼지의 사육을 제한하였다고 하더라도 그러한 사정들만으로 이 사건 건축허가 당시 이 사건 시설의 건축으로 인해 인근 농지와 주변 신도시에 수질·토질오염 등 환경오염이 발생할 우려가 존재하였다고 단정하기 어렵고, 을 제15 내지 20호증의 각 기재 또는 영상으로도 그와 같이 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 건축허가에 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 보기 어렵다.

다) 소규모 환경영향평가 대상에 해당함에도 실시하지 않은 하자의 존부

(1) 환경영향평가법 제43조 제1항, 같은 법 시행령 제59조 [별표4]에 의하면, 국토계획법 제6조 제3호에 따른 농림지역의 경우 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상인 경우에는 소규모 환경영향평가대상에 포함된다. 그런데 여기에서 ‘사업계획 면적’이란 환경에 영향을 미치는 개발사업을 수립·시행함에 있어서 실질적으로 사용이 필요한 토지의 면적을 의미하고, 반드시 건축법령상의 대지 면적과 일치한다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 환경영향평가법이나 관련 법령에서 ‘사업계획 면적’을 정의하는 별도의 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 환경에 영향을 미치는 사업을 수립·시행할 때에 해당 사업이 환경에 미치는 영향을 미리 예측·평가하기 위한 환경영향평가법의 목적(제1조)과 ‘사업계획 면적’의 자연적·일상적 어의(語義)를 함께 고려하면, 이는 대체로 ‘환경에 영향을 미치는 계획된 특정 개발사업에 필요한 토지의 면적’의 의미로 이해할 수 있다.

② 건축법 제2조 제1항 제1호, 건축법 시행령 제3조 제1항 제1호에 의하면, 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우에 있어 ‘대지’란 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지를 뜻하는바, 환경에 영향을 미치는 개발사업을 위하여 건축물을 건축함에 있어 건축물의 유지 및 용도에 맞는 사용을 위하여 필요한 대지, 즉 건축물의 부지 면적에 맞추어 대지 면적을 정하고, 건축물의 부지로 필요하지 않은 부분은 별도의 토지로 분할하는 경우에는 해당 사업에 필요한 토지의 면적(건축물의 부지 면적)과 건축법령상 대지 면적이 일치하게 된다. 그러나 사업계획상 1필지 전부를 건축물의 부지로 이용하지 않지만 관련 법령 등에 따라 필지를 분할할 수 없는 사정이 있는 경우에는 반드시 해당 사업에 필요한 토지의 면적과 건축법령상 대지 면적이 일치하지 않을 수 있다.

③ 환경영향평가법령에서 위와 같이 일정한 용도지역별로 ‘사업계획’ 면적에 따라 환경영향평가를 받아야 하는지 여부를 달리 정한 취지는 해당 개발사업에 사용되는 토지의 면적이 클수록 주변 환경에 영향을 미치는 정도가 더 크다고 보기 때문으로 보인다. 반면 건축법령에서 위와 같이 ‘대지’의 개념을 정의하는 것은 이와 같이 정하여지는 대지 면적을 기준으로 건축물의 구조와 규모 등을 규제하기 위한 것이므로 반드시 환경영향평가법령에서의 사업계획 면적이 건축법령에서의 대지 면적의 개념에 따라야 할 필연성이 없다. 오히려 어떠한 개발사업을 위한 건축물의 건축 및 사용 등의 행위로 인하여 주변 환경에 영향을 주는 정도는 그 건축물의 대지의 공부상 면적에 좌우되는 것이 아니고, 실제 그 건축물의 건축을 통하여 시행하고자 하는 사업에 제공되는 토지의 면적에 따라 달라질 수 있는 것이므로, ‘사업계획 면적’ 역시 해당 사업의 종류, 규모 등 그 내용을 종합하여 실제 사업에 사용될 토지의 면적을 의미한다고 해석함이 위 관계 규정의 취지에 부합한다.

(2) 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 이 사건 토지를 분할하여 그 중 3,827㎡를 제외하고 7,457㎡만을 이 사건 시설의 대지 면적으로 하는 것을 전제로 이 사건 건축허가를 신청하였다. 원고가 이 사건 건축허가 신청 당시 제출한 건축허가신청서와 그에 첨부하거나 함께 제출한 건축허가조사 및 검사조서, 가축분뇨배출시설 설치허가신청서, 건물 배치도, 대지 가분할도 등 관련 서류들에 나타난 이 사건 시설의 위치, 규모, 원고가 계획한 해당 가축사육업의 내용 등을 살펴보면, 원고가 이 사건 시설의 대지 면적으로 표시한 7,457㎡는 그가 이 사건 시설에 의하여 수행하고자 계획한 가축사육업을 위하여 필요한 토지의 면적이라고 보이고, 이와 달리 실제로 사업계획 면적이 위 면적을 초과한다고 단정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 시설의 사업계획 면적이 7,500㎡를 초과하여 소규모 환경영향평가의 대상에 해당한다고 볼 수 없다.

이 사건 토지 중 (주소 1 생략) 토지가 농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지로서 2,000㎡ 이하로 분할하는 것이 허용되지 않으므로 실제로 그 중 345㎡를 제외지로 하는 토지 분할이 불가능하다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없고, 원고가 소규모 환경영향평가를 회피하기 위한 탈법적인 목적으로 임의로 이 사건 시설의 부지 중 345㎡를 제외지로 구분한 후 사업계획 면적을 축소하여 건축허가를 신청하였다고 인정할 증거도 없다.

결국 이 사건 건축허가에 소규모 환경영향평가 대상에 해당함에도 이를 실시하지 않은 하자가 있다고 볼 수 없다.

라) 농지법상 농지소유 세분화 방지 위반의 하자의 존부

앞서 본 것처럼 원고는 이 사건 건축허가 신청 당시 제출한 건물 배치도, 대지 가분할도 등에 (주소 1 생략) 토지 중 345㎡ 부분을 분할하는 것으로 상정하여 이를 제외지로 표시하고, 이를 전제로 이 사건 건축허가 신청서에 대지 면적을 7,457㎡로 표시하였다.

앞서 본 것처럼 (주소 1 생략) 토지를 위와 같이 분할하는 것은 농지법에 어긋나는 것이고, 따라서 이 사건 시설의 대지 면적은 위 제외지로 한 345㎡를 포함하는 면적이 되어야 한다. 따라서 이 사건 건축허가에는 농지법에 어긋나는 토지분할을 내용으로 한 하자가 존재한다고 볼 수 있다.

2) 비례의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙 위반 여부

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조)

위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건축허가에 농지법에 어긋나는 토지 분할을 전제로 하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 작지 아니한 반면 원고의 불이익을 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 그 재량권의 한계를 일탈한 것이다.

① 피고는 관계 법령을 모두 검토하여 건축허가의 요건이 갖추어졌다고 판단하여 이 사건 건축허가를 한 것으로 보이고, 그 과정에서 원고가 관련 법령에 따른 규제를 회피하기 위하여 적극적으로 거짓을 말하거나 어떠한 사실을 감추었다고 볼 만한 사정이 없다. 즉, 원고의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 존재하지 않는다.

② 이 사건 건축허가에 농지법에 어긋나는 토지 분할을 전제로 하는 내용이 포함되어 있음은 살펴본 바와 같다. 그러나 이는 건축허가 신청 단계에서의 원고의 계획에 따른 것일 뿐, 원고가 실제로 지적공부상 위 부분을 분할한 것이 아니고, 그것이 바로 용적율, 건폐율 등 건축법령상 어떠한 규제에 위반하는 건축행위로 이어진다고 볼 만한 사정도 보이지 아니한다. 또한 피고로서는 건축허가 신청 단계에서 위와 같은 하자를 발견하였다면 원고에게 보정을 요구하여 이를 시정하도록 할 수 있었을 것으로 보이고, 이 사건 건축허가 이후에 이를 발견하였더라도 원고로 하여금 사후적으로 설계를 변경하도록 하는 등으로(예컨대 농지법에 따른 분할 제한을 받지 아니하는 다른 토지의 일부를 제외지로 하는 등의 내용으로) 건축허가 사항을 변경하여(건축법 제16조 참조) 위와 같은 하자를 해소할 수 있을 것으로 보인다. 즉, 이 사건 건축허가의 취소보다 덜 침익적인 위법상태의 해소 방법이 존재한다.

③ 원고는 이 사건 시설을 건축하여 가축사육업을 운영하기 위해 금융기관으로부터 자금을 차용하여 이 사건 토지를 매입하고 소유권이전등기까지 마쳤는데, 원고가 이 사건 시설을 건축하여 사업을 운영할 수 없게 되는 경우 이 사건 토지를 매입하여 사업을 준비하는 데에 투입한 매매대금, 대출금 이자 등을 회수할 수 없게 되는 손해를 입게 된다.

④ 앞서 본 것처럼 이 사건 처분 이후 평택시 가축사육 제한에 관한 조례가 개정되어 주거 밀집지역으로부터 2km 이내 지역에서는 돼지 사육이 제한되었다. 이 사건 시설 부지는 ○○신도시로부터 약 1km 떨어져 있으므로, 이 사건 건축허가가 취소된다면 소규모 환경영향평가의 실시 등 피고가 취소사유로 삼은 사항을 원고가 보완한 후 재차 건축허가를 신청하더라도 이 사건 시설 부지에서의 건축허가는 받을 수 없을 것으로 보인다.

⑤ 농지법령에서 농지를 일정 규모 이하로 분할하는 것을 규제하는 것은 농지가 농업 이외에 다른 목적으로 쉽게 사용되거나 투기 등의 대상이 되는 것을 방지하기 위함인데, 이 사건 처분을 통하여 농지법에 어긋나는 토지분할을 막을 수는 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 원고가 현실적으로 해당 농지를 농업 이외의 목적으로 사용한다거나(축사 부지는 농지법상 농지에 해당한다. 농지법 제2조 제1호 나목, 농지법 시행령 제2조 제3항 제2호 참조) 투기 등의 대상으로 삼을 것이라는 정황이 보이지는 아니한다. 나아가 피고는 이 사건 시설의 건축을 반대하는 지역 주민들의 민원이 제기되고 있다는 사정 이외에, 이 사건 건축허가에 포함된 가축분뇨 처리시설 및 악취관리 시스템의 가동에도 불구하고 이 사건 시설 부지 주변과 ○○신도시 등지에 토양·수질오염·수인한도를 넘는 악취 등이 발생할 우려가 있다거나 그 범위나 정도를 인정할 만한 구체적·객관적 자료를 제시하지 아니하고 있다.

결국 이 사건 처분을 통해 피고가 달성하려는 중대한 공익이 존재하지 않거나 불분명하다. 그에 반하여 이 사건 처분에 의하여 원고가 입게 되는 경제적 손실 내지 이 사건 건축허가에 따른 법적 지위에 대한 신뢰 상실 등의 불이익은 현실적이고 회복하기 어려운 것이다.

라. 소결론

이 사건 건축허가를 취소하는 것은 비례의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 위반되어 재량권의 한계를 일탈한 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다.

[별지 생략]

판사 김광태(재판장) 민정석 이호재