부산고등법원-90-구-257 (1991.06.19)

【주 문】

1. 피고가 1989. 5. 19. 원고에 대하여 한 1989년 수시분 양도소득세 277,622,330원 및 방위세 55,524,460원의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

갑제1호증, 갑제3호증, 갑제5호증의 2, 3, 4, 8 내지 16, 20, 21, 23 내지 39, 갑제6호증의 1, 2, 을제1호증의 1, 2, 을제2호증의 1 내지 4, 을제3호증의 3 내지 10, 12, 13의 각 기재, 갑제5호증의 5, 19, 을제2호증의 5, 을제3호증의 11의 각 일부기재, 증인 임ㅇ분, 천ㅇ권, 이ㅇ우의 각 일부증언과 변론의 전취지를 종합하면, ㅇㅇㅇㅇ이라는 상호로 건축업을 경영하는 원고는 1987. 9. 21. 소외 이ㅇ상, 이ㅇ상, 박ㅇ태, 김ㅇ진(이하 이ㅇ상등 4인 이라 한다)으로부터 그들의 소유인 부산시 ㅇ구 ㅇㅇ동 산 ㅇㅇ의 57 임야중 3,400평(11,240㎡, 이하 이 사건 토지라 한다)을 대금 평당 105,000원으로 쳐서 합계 357,000,000원에 매수하고 계약금 50,000,000원 및 중도금 130,000,000원을 1987. 9.경까지 지급한 사실 {다만 그 당시 원고는 자금이 모자라서 원고로부터 이 사건 토지의 일부씩을 다시 매수할 예정이던 별지1기재 ① 내지 ⑨ 양수인(이하 임ㅇ분등 9인 이라 한다)으로부터 자금을 조달하여 매매대금의 일부로 충당한 이유등으로 매매계약서(갑제5호증의 23)상의 매수인 란에는 "원고외 9명"으로 기재하였다.}. 이ㅇ상등 4인은 이 사건 토지를 포함한 25.455㎡에 대하여 매도인인 전소유자들로부터 25,455/58,419 상당의 지분을 이전받는 형식으로 1987. 9. 24. 지분이전 등기를 경료함에 있어 원고의 부탁으로 이 사건 토지의 1/2에 해당하는 5,620/58,419 지분에 대하여는 위 박ㅇ태 명의로 지분이전 등기를 경료하여 둔 사실, 그후 원고는 별지1ㅣ 기재와 같이 1987. 10. 경을 전후하여 임ㅇ분등 15인에게 이 사건 토지중 약 2,549.1평을 100평 혹은 200평 정도씩 가분할하여 매도하고 대금을 전액 지급받지 않은 상태에서 1987. 11. 6. 같은달 4.자 증여를 원인으로 하여 별지1 기재의 각 지분에 대한 이전등기를 경료하여 준 사실(다만 ⑧ 내지 ⑮ 양수인에게는 위 박ㅇ태로부터 중간등기를 생략하고 바로 지분이전 등기를 경료하여 주었다), 피고는 원고가 이 사건 토지를 위와같이 양도하고도 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여, 양도시기는 소득세법 제27조 , 동시행령 제53조 제1항 제1호 소정의 대금 청산전에 소유권이전등기를 한 경우에 해당한다고 보아 소유권이전등기 원인일을 양도시기로 봄과 동시에 위 거래가 소득세법 제23조 제4항 단서 , 제45조 제1항 제1호 단서 , 동시행령 제170조 제4항 제2호 (1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 및 위 시행령의 조항에 의하여 국세청이 지정하는 거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호 소정의 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"에 해당한다고 하여 취득가액은 위에서 본 평당 105,000원으로 계산한 금 262,500,000원(105,000 × 2,500)으로 보고 양도가액은 별지1 기재와 같이 대략 평당 250,000원으로 계산한 금 629,000,000원으로 보아 별지2 세액산출내역서 기재와 같이 산출한 양도소득세 277,622,330원 및 방위세 55,524,460원을 1989. 5. 19. 원고에게 부과하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거로서 원고와 임ㅇ분등 9인이 이ㅇ상등 4인으로부터 공동으로 이 사건 토지를 매수하였다는 취지의 갑제5호증의 5, 7, 17, 19, 24, 을제2호증의 5의 각 일부기재와 증인 임ㅇ분, 천ㅇ권, 이ㅇ우의 각 일부증언은 앞에서 든 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증없다.

피고는 본안전 항변으로서 감사원법 제46조 제3항 , 국세기본법 제56조 제2항 에 의하여 원고는 1989. 11. 26.까지 행정소송을 제기하여야 함에도 1990. 2. 7.에야 이 사건 소를 제기하였으니 이 사건 소는 부적법하다고 주장하고, 원고는 ① 1987. 9. 21. 이ㅇ상등 4인으로부터 이 사건 토지를 매수하에 있어서 임ㅇ분등 9인은 원고와 함께 공동으로 매수한 공동매수인이어서 원고가 임ㅇ분등 9인에게 이 사건 토지의 일부씩을 양도한 것이 아니고, ② 가사 그렇지 않다 하더라도 원고가 별지1 기재 임ㅇ분등 15인에게 이 사건 토지의 일부씩을 양도함에 있어서 가분할한 상태로 각 매도부분을 정하면서 형질변경과 대지조성후 매매 목적물의 범위를 확정하여 다시 분할하고 그에 따라 특정된 평수대로 대금을 증감하여 청산하기로 약정하였으나 아직까지 위와같은 분할등이 이루어지지 않았으니 소득세법시행령 제53조 제2항 소정의 양도자산의 목적물이 확정되지 아니한 경우에 해당되어 아직까지 양도일이 도래하지 않아 자산의 양도가 있었다고 할 수 없고, ③ 그렇지 않다 하더라도 형질변경 공사후에 지급받기로 약정한 잔금은 양도가액에 포함되지 않고 가사 이를 양도가액으로 본다 하더라도 평당 145,000원씩의 형질변경 공사비를 필요경비로서 공제하여야 하므로, 결국 이 사건 부과처분은 어느모로 보나 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 감사원법 제43조 에 의하여 심사청구를 하는 경우에는 동법 제46조 제3항 소정의 3월 이내에 심사결정이 없어도 기각 간주하는 규정이 없는 관계로 심사청구인은 위 심사결정을 통지받은 날로부터 국세기본법 제56조 제2항 소정의 60일 이내에만 행정소송을 제기하면 된다고 할 것인 바, 갑제2호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고는 1989. 6. 29. 감사원에 심사청구를 하여 1990. 1. 30.경 위 심사결정을 통지받았음을 알 수 있고, 한편 원고가 1990. 2. 7.에 이 사건 소송을 제기하였음은 기록상 명백하므로 피고의 위 주장은 이유없다.

나아가 원고의 첫째 주장에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 임ㅇ분등 9인은 이 사건 토지의 공동매수인이 아니라 원고가 이ㅇ상등 4인으로부터 단독으로 매수한 이 사건 토지중 일부씩을 다시 원고로부터 매수한 사람들이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

다음 원고의 둘째 주장에 관하여 보건대, 소득세법시행령 제53조 제2항 의 "확정되지 아니한 자산"이라 함은 소유권등 권리의 귀속이 확정되지 아니한 자신 뿐 아니라 권리의 범위가 확정되어 있지 않은 자신의 경우도 포함된다고 할 것인 바, 앞에서 든 증거에 의하면, 원고는 별재1 기재와 같이 이 사건 토지의 일부씩을 가분할 한 상태로 매도하면서 형질변경과 대지조성 및 도로개설후에 매매 목적물의 범위를 확정하여 다시 분할하고 그에따라 그 대금을 증감하기로 하고 중도금 지급과 동시에 지분이전 등기를 하여 주기로 하되 잔금은 형질변경등 위와같은 작업을 한 후에 지급하기로 약정하였으나 현재 형질변경이 불가능하여 위와같은 작업을 하지 못하고 있는 사실, 그리고 임ㅇ분등 9인에 대하여는 평당 순수한 토지 대금으로 105,000원, 도로공제금으로 25,000원, 형질변경에 필요한 공사비등으로 120,000원, 합계 250,000원으로 약정하여 현재까지 토지대금(혹은 도로공제금까지)을 지급받고 잔금에 해당하는 형질변경에 필요한 공사비등은 지급받지 못하고 있으며, 나머지 6인에 대하여는 별지1 기재의 계약금 및 중도금까지 지급받고 잔금은 역시 지급받지 못하고 있는 사실, 한편 별지1 기재와 같이 양수인들이 매수한 토지면적과 이전등기한 지분이 위와같은 도로개설등의 이유로 일부 부합하지 아니하는 사실이 인정된다.

그렇다면 위 인정과 같은 가분할 상태만으로는 양도할 권리의 범위가 확정된 것으로 볼 수 없어 비록 잔금청산 하기전에 지분이전 등기가 되었다고 하여도 이때에 소득세법상 자산의 양도가 있었던 것으로는 볼 수 없으니( 대법원 1990. 8. 28. 선고 89누5454 판결 참조) 결국 이 사건 토지의 각 양도에 있어서 아직 그 양도시기가 도래되었다고 할 수 없으며, 뿐만 아니라 양수인들에 대한 원고의 각 잔대금 채권은 그 액수가 확정되지도 않았고 또 현실적으로 지급받을 수 있는 가망성도 희박하여 원고에게 피고 주장과 같은 양도소득이 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다.

따라서 이 사건 부과처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이점에서 위법하여 취소되어야 하므로 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 6. 19.